Судья Ефремов Ю.А. дело № 22-1793/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 4 сентября 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Гимбатова А.Р.,

судей: Ибрагимова И.М. и Мирзаметова А.М.,

при секретаре Султановой А.М.,

с участием: прокурора Закеряева Р.З.,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката ФИО34

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника осуждённого – адвоката Муталимова А.С., осуждённого ФИО1 и дополнениям к апелляционной жалобе осуждённого на приговор Кизлярского городского суда Республики Дагестан от 13 июля 2023 г. в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Гимбатова А.Р., выступления защитника – адвоката Муталимова А.С. и осуждённого ФИО1, просивших приговор суда отменить, с направлением дела на новое рассмотрение, удовлетворив апелляционные жалобы и дополнения, мнение прокурора Закеряева Р.З. просившего приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения – без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

По приговору ФИО1, <дата> рождения, уроженец <адрес> ДАССР, проживающий по адресу: Республика Дагестан, <адрес>, имеющий средне-специальное образование, холостой, имеющий двоих малолетних детей, не работающий, военнообязанный, ранее не судимый, осужден:

- по п. «б», ч. 3 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 9 (девяти) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере, а также в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Муталимов А.С. выражает несогласие с приговором суда, указывает, что он является незаконным, необоснованным, несправедливым, так как судом, при оценке доказательств стороны обвинения и защиты допущены существенные нарушения, доводы стороны защиты надлежащую оценку не получили, грубые нарушения уголовно-процессуального закона, имевшие место в ходе предварительного следствия, судом без какого-либо правового обоснования признаны относимыми, законными и допустимыми.

В обоснование указывает, что приговор составлен и вынесен с нарушениями требований ст. ст. 307-309 УПК РФ, противоречит разъяснениям, изложенным в Постановлении Верховного Суда РФ №55 от 6.11.2016 года «О судебном приговоре».

Так, автор жалобы указывает, что обвинение по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ основано на провокации со стороны оперативных сотрудников отдела ФСБ войсковой части №6757, дислоцированной в г. Махачкала. В материалах дела нет и не установлено, чем была регламентирована деятельность ФИО35 - сотрудника ФСБ на территории, не относящейся к его компетенции.

Обращает внимание на то, что постановления о проведении ОРМ - проверочная закупка, наблюдение и других в отношении ФИО1 вынесены 18 августа 2020 года, однако в них не указано, кому именно они поручаются, а также на основании чего должны производиться, отсутствуют сведения о заведенных делах оперативного учета и других соответствующих законных основаниях. Мероприятия проводятся, как сказано дословно: «по материалу проверки информации в отношении ФИО1», однако в материалах дела нет сведений об основаниях проведения ОРД.

Указывает, что из постановления о проведении в отношении ФИО1 оперативно-розыскных мероприятий следует, что они начаты не позднее 18 августа 2020 года, однако ФИО4 А.З. (он же ФИО37-О) в своем опросе, а также в последующих допросах на стадии следствия ссылается на то, что ранее с ФИО1 знаком не был, и познакомился с ним в пивном баре на <адрес> в начале сентября 2020 года, где узнав о его противоправной деятельности, незамедлительно обратился с информацией об этом в войсковую часть 6757 ФСБ ФСВНГ г.Махачкала, что никак не вяжется с материалами ОРД. Нет ни денежных средств, осмотренных, копированных оперативными сотрудниками, и якобы переданных ФИО1 через ФИО36 (ФИО37-О.); нет свидетелей, подтверждающих факт передачи ФИО1 ФИО36(Гулиеву X. А-О.) наркотического средства; нет данных опровергающих факт наличия у ФИО36(ФИО37-О.) перед началом проведения проверочной закупки наркотическою средства «мефедрон» весом 0,23 грамма, так как все оперативные мероприятия проводились с участием военнослужащих ФИО38 и Свидетель №8, привлеченных в качестве понятых, которые находятся в прямой зависимости от лица вынесшего постановление о проведении ОРМ, так и от лиц их проводивших, что в соответствии с требованиями ст.60 УПК РФ является незаконным, а доказательства, полученные с нарушением закона, в том числе и при проведении ОРМ-являются недопустимыми в соответствии со ст.89 УПК РФ. Указанные лица в судебном заседании допрошены не были, их показания оглашены, в нарушение требований ст.281 УПК РФ, без каких-либо оснований, не смотря на возражения стороны защиты, огласили, чем нарушили Конституционное право ФИО1 на защиту, а также принцип состязательности сторон. Кроме того, после проведенных ОРМ факт совершения преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.228.1 в установленном законом порядке зарегистрирован не было, чем грубо нарушили требования ст.ст.144-145 УПК РФ.

Наличие факта провокации со стороны оперативных служб подтверждается также «случайным» появлением около дома ФИО1 13 января 2021 года ФИО37- О., который предложил ФИО1 поехать с ним в ресторан «Гущи», где по пути следования у ФИО1 также случайно было обнаружено наркотическое средство, которого до этого у него не было и появилось после личного досмотра.

Оценка доводам ФИО1 о совершении в отношении него сотрудниками ЦПЭ МВД по РД с дислокацией в <адрес> незаконных действий, выразившихся в необоснованном применении физического насилия, а также превышении служебных полномочий,- не получили надлежащей оценки суда. Факт участия в указанных мероприятиях сотрудников ФСБ войсковой части 6757 ФСВНГ, основания, степень участия и законность, также судом не проверены. В рапорте указано о том, что мероприятие было совместным, однако для проведения совместного мероприятия необходимо как минимум издание совместного приказа, так как они являются сотрудниками различных структур.

Кроме того, автор указывает, что 15 июня 2023 года, судом при рассмотрении заявления подсудимого ФИО1 об отводе председательствующего, в нарушение требований ст.65 УПК РФ разрешено на месте, без удаления в совещательную комнату и без вынесения определения.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО46 выражает своё несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым.

В обоснование указывает, что приговор был вынесен лишь на основании доказательств, базирующихся на показаниях свидетеля ФИО2 и остальных свидетелей, что является недостаточным вынесения обвинительного приговора, вынесен на предположениях, что противоречит требованиях уголовно – процессуального закона, однако суд действовал именно так, он не смог представить доказательства, подтверждающие его вину, также не смог обосновать мотив преступления.

Обращает внимание на то, что в резолютивной части обжалуемого приговора не прописано разъяснение обжалования приговора в вышестоящий суд.

Указывает, что в судебном заседании 15 июня 2023 г., где им было заявлено письменное ходатайство о признании показаний свидетеля ФИО2 недопустимыми, и был заявлен отвод судье, но суд в нарушение требований не удалился в совещательную комнату для разрешения заявленного отвода и отказал ему в удовлетворении заявленного ходатайства.

На ходатайство защиты о признании недопустимыми показания понятых Свидетель №7 и Свидетель №8, суд не провёл оценку доказательств, однако автор жалобы указывает, что указанные лица не могли быть допущены в качестве понятых, в связи с их должностным положением.

Касаемо эпизода преступления по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в приговоре суд отнёсся критически к представленному стороной обвинения DVD – диску с видеозаписью, на которой отсутствует изображение каких-либо событий, относящихся к обстоятельствах инкриминируемых ему преступлений, так данная видеозапись противоречит протоколу осмотра и прослушивания оптического диска от 9 февраля 2021 г., в ходе которого следователем осматривался DVD – диск с аудиозаписью, а не видеозаписью.

Указывает, что у суда отсутствовали основания предусмотренные УПК РФ для признания недопустимым доказательством указанного протокола осмотра и прослушивания оптического диска от 9 февраля 2021 г., в то же время в суде оптический диск не прослушивался по причине отсутствия файла данного оптического диска.

Также указывает, что показания свидетеля ФИО2 на листе 6 приговора, не соответствует обвинительному заключению, протоколу очной ставки, что является грубым нарушением уголовно-процессуального законодательства.

Указывает, что отсутствуют обстоятельства относительно умысла сбыта наркотического средства, однако суд лишь ссылался собственное убеждение, что недостаточно при вынесении обвинительного вердикта.

Относительно эпизода по ч. 2 ст. 228 УК РФ, где, исходя из показаний оперуполномоченного Свидетель №1 в части касаемо того, что на машине «приора» ФИО46 направлялся в района ресторана «Гущи», обращает внимание, что о данной поездке кроме ФИО2 и самого ФИО46 никто не знал, где очевидно ФИО2 является тайным осведомителем, оперуполномоченного Свидетель №1, что является провокацией со стороны правоохранительных органов, указывает, что судом данное обстоятельство было проигнорировано, где очевидно суд выступал на стороне обвинения.

Также указывает, что по данному эпизоду на предварительном следствии и в ходе судебного разбирательства было заявлено, что со стороны сотрудников ЦПЭ к нему была применена физическая сила, на что суд не вынес соответствующие материалы для проверки.

Просит учесть, что, представленные наркотические средства по двум эпизодам преступлений, не являются идентичными друг другу и представлены в двух разных упаковках, что говорит о том, что связи и последовательности между эпизодами не наблюдается.

Вышеуказанные нарушения повлияли на вынесение законного решения.

Обращает внимание, что наличие оперативной информации о том, что ФИО46 занимается незаконным оборотом наркотических средств, которая ничем не подтверждена, и в суд не было представлено никаких доказательств, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что ФИО46 занимается незаконным сбытом наркотических средств.

Указывает, что вывод суда, которым во внимание принято заключение лингвистической судебной экспертизы является недопустимым.

Обращает внимание на то, что его вина в сбыте наркотических средств не подтверждается, доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Также полагает, что факт незаконного сбыта наркотического средства не установлен, отсутствуют доказательства его причастности и стороной обвинения не были представлены доказательства, подтверждающие его вину.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО6 И.Т. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката ФИО39 – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений, возражений, выслушав мнения сторон, судебная коллегия находит приговор суд незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 64 УПК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. ст. 61 и 63 УПК РФ, судье может быть заявлен отвод участниками уголовного судопроизводства. Отвод судье заявляется до начала судебного следствия. В ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для него ранее не было известно стороне.

Как следует из материалов дела, в ходе судебного разбирательства подсудимым ФИО46 был заявлен отвод председательствующему судье Ефремову Ю, который в нарушение положений ч.1 ст. 65 УПК РФ не был рассмотрен в установленном законом порядке с удалением судьи в совещательную комнату и вынесением соответствующего постановления.

Заявленный отвод был судьей разрешен, вопреки требованиям закона, без удаления в совещательную комнату.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Обжалованное защитой и осужденным приговор нельзя признать законным, поскольку по смыслу закона заявление отвода судье является неотъемлемым правом подсудимого, и нарушение процедуры рассмотрения заявленного судье отвода нарушает право участников процесса на постановление законного судебного решения.

Неразрешение судом первой инстанции заявленного подсудимым председательствующему в судебном заседании отвода в надлежащем и предусмотренном законом порядке, повлекло за собой нарушение принципа справедливого судопроизводства.

Кроме того, в судебном заседании подсудимым и в апелляционных жалобы осужденным и его адвокатам указывается на то, что со стороны сотрудников ЦПЭ МВД к ФИО40 в процессе предварительного следствия была применена физическая сила, незаконно получены его показаниям, однако суд не проверил указанный довод и не направил для проверки это заявление в соответствующий орган.

Доводы осужденного о применении к нему физической силы в ходе предварительного следствия, судом также оставлены без проверки и дачи оценки.

Между тем, согласно п. 12, 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" если подсудимый объясняет изменение или отказ от полученных в присутствии защитника показаний тем, что они были даны под принуждением в связи с применением к нему недозволенных методов ведения расследования, то судом должны быть приняты достаточные и эффективные меры по проверке такого заявления подсудимого. При этом суду следует иметь в виду, что с учетом положенийчасти 4 статьи 235УПК РФ бремя опровержения доводов стороны защиты о том, что показания подсудимого были получены с нарушением требований закона, лежит на прокуроре (государственном обвинителе), по ходатайству которого судом могут быть проведены необходимые судебные действия. При наличии оснований для проверки заявления подсудимого в порядке, предусмотренномстатьей 144УПК РФ, суд направляет его руководителю соответствующего органа предварительного расследования. Проведение такой проверки не освобождает суд от обязанности дать оценку материалам, представленным по ее результатам, и отразить свои выводы в приговоре.

При указанных обстоятельствах, суд, оставив без проверки и оценки доводов подсудимого и защиты в ходе следствия о применении физической силы в ходе предварительного расследования, нарушил требования уголовно-процессуального закона, восполнить которые не возможно в суде апелляционной инстанции.

На основании ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Выявленное нарушение уголовно-процессуального закона не может быть устранено в суде апелляционной инстанции, так как нарушены фундаментальные основы уголовного судопроизводства, последствием чего явилась процессуальная недействительность самого производства по делу, поскольку был нарушен установленный порядок судопроизводства и правосудие нельзя признать состоявшимся, в связи с чем уголовное дело подлежит передаче на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, но в ином составе.

В связи с отменой обжалуемого приговора по причине вышеуказанного существенного нарушения установленного порядка судопроизводства судебная коллегия оставляет без рассмотрения доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника, поскольку они могут быть исследованы при повторном рассмотрении уголовного дела по существу.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора, учитывая тяжесть предъявленного обвинения, обстоятельства инкриминируемых ФИО1 преступлений и данные о его личности судебная коллегия полагает необходимым оставить меру пресечения прежней - в виде заключения под стражей, установив срок ее действия на 2 месяца, то есть до 3 ноября 2023 года.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить указанные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, дать надлежащую оценку всем доводам, изложенным в апелляционных жалобах и с приведением мотивов, принять законное, обоснованное и справедливое решение по делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кизлярского городского суда Республики Дагестан от 13 июля 2023 г. в отношении ФИО1 отменить, удовлетворив апелляционные жалобы осужденного и его адвоката.

Уголовное дело в отношении ФИО1 передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 3 ноября 2023 года, включительно.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом обвиняемый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении материала судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: