Дело № 22-1795/2023 Судья Иванов В.Ю.

33RS0012-01-2023-000159-19 Докладчик Годунина Е.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

22 августа 2023 года г. Владимир

Владимирский областной суд в составе:

председательствующего Савина А.Г.,

судей Годуниной Е.А., Галагана И.Г.,

при секретаре Сажине А.В.,

с участием:

прокурора Денисовой С.В.,

осужденного ФИО1,

защитника – адвоката Глазковой А.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Макарова С.В. на приговор Кольчугинского городского суда Владимирской области от 31 мая 2023 года, которым

ФИО1, **** года рождения, уроженец ****, не судимый,

осужден:

- по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на срок 4 года;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к исправительным работам на срок 1 год 6 месяцев с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы время содержания под стражей с 27 ноября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу.

Постановлено вещественные доказательства по делу по вступлении приговора в законную силу: наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе a-пирролидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N- метилэфедрон) массой 0,45 грамма (за вычетом израсходованного при исследованиях), наркотическое средство канабис (марихуану) весом 6,63 грамма (за вычетом израсходованного при исследованиях) – уничтожить; два оптических диска хранить при уголовном деле; мобильный телефон вернуть ФИО1

Заслушав доклад судьи Годуниной Е.А. о содержании приговора, существе доводов апелляционной жалобы адвоката Макарова С.В., а также возражений помощника Кольчугинского межрайонного прокурора Бузько О.В., выступления осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Глазковой А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Денисовой С.В., полагавшей необходимым приговор изменить, исключить в части показания свидетеля Ш. признать смягчающим наказание обстоятельством наличие у ФИО1 малолетнего ребенка, соразмерно смягчив назначенное наказание, отменить приговор в части разрешения судьбы вещественного доказательства – наркотического средства, в остальной части оставив приговор без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 признан виновным в совершении в период с августа по 28 ноября 2022 года незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также в совершении 23 ноября 2022 года незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены в Кольчугинском районе Владимирской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Макаров С.В. выражает несогласие с постановленным в отношении ФИО1 приговором, считая его неправильным и частично подлежащим отмене в части его осуждения по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Следователем и судом не принято во внимание, что основное доказательство обвинения - наркотическое средство - получено с нарушением установленного законом порядка собирания доказательств, что исключало возможность его использования в качестве доказательства по уголовному делу. Исходя из задач и целей доказывания при получении доказательств, собираемых органами предварительного расследования, в суд должны были быть предоставлены материалы уголовного дела, подтверждающие законность и обоснованность начала уголовно-процессуальной деятельности по пресечению незаконного оборота наркотических средств, в том числе, подтверждающие законность и обоснованность возбуждения такого уголовного дела, чтобы исключить привлечение к уголовной ответственности заведомо невиновных граждан или граждан, уголовное преследование которых невозможно в силу законодательных запретов и ограничений. Отмечает, что основная часть доказательств по данному эпизоду получены в результате ОРМ «Проверочная закупка», в связи с чем анализ правильности проведения данного ОРМ по данному делу является основной задачей защиты и суда. Излагая обстоятельства проведения ОРМ, отмечает, что ФИО1 22 ноября 2023 года действительно предложил купить М. нечто, но тот отказался и на этом уже можно ставить точку, однако на следующий день 23 ноября 2023 года уже закупщик М., действующий под руководством Ш., выступил инициатором продажи Ч-вым наркотика. Считает, что в данном случае налицо явное превышение полномочий со стороны оперативных сотрудников полиции. Подробно приводя нормы права и положения действующего законодательства, полагает, что в данном случае имеет место провокация, поскольку оперативные сотрудники своими действиями и действиями своих агентов сами подтолкнули ФИО1 совершить преступление, искусственно создавая условия для его совершения, а лицо, совершившее преступление в результате провокации со стороны сотрудников полиции, не подлежит уголовной ответственности. Источники поступления оперативной информации в суде свидетелем Ш. не названы, что допускается Законом об ОРД, однако это противоречит п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, который требует свидетеля указывать источник своей осведомленности и ни для кого не допускает никаких исключений. Таким образом, показания оперативников, не назвавших ни в суде, ни на следствии источник своей осведомленности о наличии оперативной информации в отношении ФИО1, недопустимы, а это единственное, что могло послужить как поводом, так и основанием для проведения 23 ноября 2022 года в отношении него ОРМ. Ссылается на вступившие в силу решения Европейского Суда «Ваньян против России», «Худобин против России», «Тейшейра де Кастро против Португалии», в которых действия оперативных сотрудников признаны не соответствующими ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, где указано, что анализ обращений Уполномоченного Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека, а также истребуемых прокуратурах субъектов материалов по анализируемым делам позволяет прийти к выводу, что в настоящее время в представляемых оперативных подразделениях в порядке ст. 11 ФЗ «Об ОРД» результатах ОРД отсутствует достаточная информация, свидетельствующая о намерении подозреваемого совершить преступление. Помимо заявлений лиц, желающих изобличить последнего посредством своего участия в проверочной закупке или оперативном эксперименте, иной информации в материалах оперативно-розыскной деятельности не имеется. Кроме того, будь такая информация, в соответствии с УПК РФ должна проводиться доследственная проверка, по итогам которой принимается процессуальное решение. Таких решений по названной оперативниками информации не имеется. Таким образом, заявление свидетелей о некой оперативной информации юридически ничтожно. Отмечает, что на дату проведения ОРМ сотрудники полиции не имели никаких данных о совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков Ч-вым, в отношении него нечего было выявлять, предупреждать, пресекать и раскрывать. Суд не позволил выяснить вопрос о наличии утвержденного, оформленного и зарегистрированного надлежащим образом постановления о проведении ОРМ, а имеющееся в деле постановление вызывает большие сомнения. Считает, что свидетель М. был засекречен только для того, чтобы затруднить участникам процесса возможность сбора данных о его личности и возможности его допроса, его заинтересованность в исходе дела выгодна обвинению. Предполагает, что «М.» является фигурантом уголовного дела за незаконный оборот наркотиков, которое было инициировано теми же самыми оперативными службами и оперативными сотрудниками, которые инициировали возбуждение уголовного дела в отношении ФИО1. Выводы ОРМ, проведенного с нарушениями закона и носившего характер провокации, и все, что получено в ее результате, с доказательственной точки зрения недопустимо. Соответственно, изъятое у ФИО1 в ходе противозаконного ОРМ вещество не могло быть предметом экспертного исследования, в связи с чем заключение эксперта в отношении данного вещества не может считаться допустимым доказательством по делу, как и добытые в рамках данного ОРМ вещественные доказательства. Иных доказательств незаконного оборота наркотических средств в деле нет. Исходя из изложенного, считает, что суду не были представлены допустимые, бесспорные, достаточные и достоверные доказательства виновности ФИО1 в предъявленном ему обвинении. Судом при постановлении приговора данные доводы были проигнорированы. На основании изложенного просит постановленный в отношении ФИО1 приговор в части признания его виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, отменить, и по данной статье его оправдать.

В своих возражениях помощник Кольчугинского межрайонного прокурора Бузько О.В. просит апелляционную жалобу защитника Макарова С.В. оставить без удовлетворения как необоснованную, а постановленный в отношении ФИО1 приговор – без изменения, как постановленный в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального законов. Судом проверена законность действий сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий по документированию преступных действий ФИО1 Оснований для признания результатов ОРД не достоверными и не допустимыми, судом обоснованно не установлено. По результатам судебного следствия вина ФИО1 полностью доказана, дана оценка законности результатов проведенных в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. Оснований для оговора свидетелями осужденного не имеется.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, а также возражений на нее, заслушав выступления участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему деяний является правильным, так как подтверждается совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу, соответствует фактическим обстоятельствам совершенных преступлений, установленным судом на основании анализа собранных по делу доказательств.

Так, вина ФИО1 в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере подтверждается его собственными показаниями, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, обоснованно признанными судом достоверными и положенными в основу приговора, где он подробно пояснял об обстоятельствах, при которых 27 ноября 2022 года он был доставлен в ОМВД России по Кольчугинскому району для проведения личного досмотра, в ходе которого выдал сотрудникам полиции находящееся при нем наркотическое средство «марихуана», которое он сделал сам в конце августа 2022 года в СНТ около **** для личного потребления, сорвав листья дикорастущей конопли на соседнем заброшенном участке, высушив их в своем гараже, впоследствии измельчив. При задержании он сообщил сотрудникам полиции, что у него в гараже имеется еще немного наркотического средства марихуана, которое 28 ноября 2022 года в ночное время в ходе обыска было также изъято сотрудниками полиции.

Свои показания ФИО1 полностью подтвердил в ходе проверки его показаний на месте в **** и в СНТ «****», указав участок местности, на котором он в конце августа 2022 года обнаружил куст конопли, с которого сорвал листья, а также гараж, в котором хранил наркотическое средство «марихуана».

Свидетель Ш.. подтвердил факт задержания ФИО1 27 ноября 2022 года в дневное время около ****, его доставления в ОМВД, где в ходе личного досмотра ФИО1 у него был изъят пакет с марихуаной, а в ходе последующего обыска гаража ФИО1 в **** там также была изъята марихуана.

Свидетели Г. и К. участвующие в конце ноября 2022 года в качестве понятых при досмотре ФИО1 подтвердили вышеприведенные показания, а также законность проведенного следственного действия.

Кроме того, вина ФИО1 подтверждается: протоколом личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице от 27.11.2022, в ходе которого ФИО1 выдал прозрачный полимерный пакет с веществом растительного происхождения зеленого цвета, который был изъят; заключением эксперта № 3/26 от 18.01.2023, справкой об исследовании № 3/737 от 29.11.2022, согласно которым растительная масса, изъятая 27.11.2022 в ходе личного досмотра ФИО1, является наркотическим средством каннабис (марихуана), масса которого после высушивания до постоянной величины составила 4,0 гр., а после производства экспертизы - 3,9 гр.; протоколом обыска от 28.11.2022, в ходе которого в гараже **** по адресу: ****, кооператив ****, блок ****, было обнаружено и изъято вещество растительного происхождения зеленого цвета; заключением эксперта № 3/1328 от 13.12.2022, согласно которому растительная масса зеленого цвета, предоставленная в полимерном пакете, изъятая 28.11.2022 в ходе обыска в гараже, является наркотическим средством каннабис (марихуана), масса которого после высушивания до постоянной величины составила 2,53 гр.; протоколом осмотра наркотических средств, в ходе которого участвующий в осмотре ФИО1 в присутствии защитника подтвердил их принадлежность ему; другими письменными материалами дела, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

Вина ФИО1 в совершении 23 ноября 2022 года незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере также нашла свое подтверждение совокупностью собранных по делу доказательств.

Так, в своих показаниях, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании, обоснованно признанных судом достоверными и положенных в основу приговора, ФИО1 свою вину признал полностью, пояснил, что 22 ноября 2022 года около 18 час. 30 мин. он увиделся возле магазина «****» по адресу: ****, со своим знакомым В.., который предложил ему в счет уплаты денежного долга наркотическое средство «соль» весом 1 гр., стоимостью 3 000 руб., на что он согласился, решив продать полученное наркотическое средство кому-либо из своих знакомых, являющихся потребителями наркотических средств. Он написал своему знакомому Е., являющемуся потребителем наркотических средств, которому должен был 500 руб., в мессенджере «WhatsApp» о том, что у него есть наркотическое средство «соль» весом 1 гр., и не хочет ли он приобрести наркотическое средство у него за 2500 руб., на что тот согласился, пояснив, что может приобрести наркотическое средство только на следующий день. 23 ноября 2022 года около 12:00 час. Е. написал ему в мессенджере «WhatsApp» о том, что готов приобрести наркотическое средство, так как у него появились денежные средства. Они договорились встретиться в его гараже **** ****, куда Е приехал на автомобиле марки «****» черного цвета, чтобы никто не видел передачу наркотического средства, он ушел за угол гаража, куда к нему подошел Е., передал ему 2 500 руб. тремя купюрами, из которых 2 купюры по 1000 руб. и 1 купюру - 500 руб., после чего он передал Евгению прозрачный полимерный пакет с наркотическим средством «соль», которое ему в свою очередь отдал В.

Приведенные показания ФИО1 полностью подтверждаются его показаниями, данными при проверке их на месте, где он подробно пояснил об обстоятельствах получения наркотика от В. а также последующего его сбыта своему знакомому Евгению.

Свидетель Ш. подтвердил факт поступления в ОУР ОМВД оперативной информации о том, что неустановленное лицо, представляющееся именем «Э.», занимается сбытом наркотического средства «соль» на территории ****, в связи с чем им было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» с помощью человека, который неоднократно приобретал у Э.» наркотик и согласился участвовать в ОРМ. Закупщику были выданы денежные средства в размере 2 500 руб., диктофон, были составлены акты, произведен его досмотр, после чего они приехали в ****, где наблюдали за встречей. Закупщику сообщили прибыть в гаражный сектор, где произошла встреча, после которой закупщик вернулся к машине, и все поехали в ОМВД, где в присутствии понятых закупщик выдал сверток, который купил, диктофон, был досмотрен. Выданный сверток и диктофон были упакованы, составлены акты, все расписались.

Из показаний допрошенного судом в качестве свидетеля лица, чьи данные были засекречены в ходе следствия под псевдонимом «М.А.», следует, что у него есть знакомый по имени Э. который занимается незаконным потреблением и сбытом наркотического средства «соль» и марихуаны, с ним они употребляли наркотическое средство «соль», которым тот его угощал. Э. неоднократно предлагал ему приобрести наркотическое средство «соль» за денежные средства. 22 ноября 2022 года Эдик написал в мессенджере «WhatApp», где предложил ему приобрести у него наркотическое средство «соль» массой 1 гр. за 2 500 руб. Он написал Э., чтобы тот подождал до завтра, так как у него не было денег, о чем он сообщил сотруднику полиции, и ему предложили поучаствовать в ОРМ «Проверочная закупка» в роли покупателя, на что он добровольно согласился. На следующий день, 23 ноября 2022 года он написал Э., что у него появились деньги, а Э. ответил, что у него наркотическое средство при себе. Ему в присутствии понятых вручили 2 500 руб., диктофон, досмотрели, после чего все поехали в ****, где в гаражах он встретился с Э., который передал ему полимерный пакет с наркотиком, а он передал Э. денежные средства, после чего они вернулись в ОМВД, где он выдал диктофон, а также пакет, который ему передал Э.. Пакет и диктофон были упакованы, все поставили подписи. Его досмотрели, запрещенных предметов и веществ обнаружено не было. Составили акты, все ознакомились и поставили свои подписи.

При предъявлении лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего, М. опознал ФИО1 как лицо, которое 23 ноября 2022 года продало ему наркотическое средство «соль» за 2 500 руб. в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка».

Свидетель И. участвовавший в ноябре 2022 года в качестве понятого при проведении ОРМ «Проверочная закупка», подтвердил законность проведения данного следственного действия, его ход, факт встречи закупщика с мужчиной, после чего закупщик выдал сверток, диктофон, были составлены документы.

Кроме того, вина ФИО1 подтверждается: актом осмотра вещей, находящихся при покупателе, согласно которому 23.11.2022 с 11 час. 10 мин. по 11 час. 15 мин. при досмотре М. запрещенных предметов при нем обнаружено не было; актом осмотра, пометки и вручения денежных средств, материальных ценностей или предметов от 23.11.2022, согласно которому с 11 час.16 мин. по 11 час. 18 мин. в присутствии двух понятых М.. выданы 2 500 руб., из которых 2 купюры по 1000 руб. и одна 500 руб.; актом осмотра и вручения технических средств от 23.11.2022, согласно которому с 11 час. 19 мин. по 11 час. 21 мин. в присутствии двух понятых М. выдан диктофон; актами добровольной сдачи от 23.11.2022, согласно которым М.. с 12 час. 48 мин. по 12 час. 50 мин. в присутствии двух понятых добровольно выдал прозрачный полимерный пакет с неизвестным содержимым внутри, а также диктофон; актом оперативного наблюдения от 23.11.2022, в котором зафиксирован ход оперативно-розыскного мероприятия; заключением эксперта № 3/1328 от 13.12.2022, согласно которому вещество в виде порошка серого цвета, предоставленное в полимерном пакете, изъятое 23.11.2022 в ходе ОРМ «Проверочная закупка», является наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе а-пирролидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N-метилэфедрон, масса которого на начало экспертизы составила 0,44 грамма; справкой об исследовании № 3/727 от ****, согласно которой масса наркотического средства, поступившего на первоначальное исследование, составляла 0,45 грамма; протоколом осмотра оптического компакт диска CD-R с аудиозаписью разговора М. с неустановленным лицом, в ходе которого установлен разговор о сбыте наркотического средства; протоколом осмотра изъятого у ФИО1 мобильного телефона марки «****», в ходе осмотра которого в приложении «Галерея» обнаружены фотографии участков местности приобретаемых им наркотических средств в сети «Интернет» при помощи мобильного приложения «Телеграмм», установлена личная переписка о приобретении наркотического средства «Альфа», в мобильном приложении «WhatsApp» обнаружена переписка со знакомым Евгением, которому он продал наркотическое средство «соль» 23.11.2022; результатами оперативно-розыскного мероприятия и другими письменными доказательствами, изложенными в приговоре.

Судом дана оценка как показаниям осужденного, свидетелей, результатам оперативно-розыскной деятельности, заключениям экспертов и протоколам следственных действий, иным документам и указано, что они подтверждают виновность осужденного в совершении преступлений. Неустранимых сомнений, которые должны быть истолкованы в пользу осужденного, материалы дела не содержат.

Вопреки доводам жалобы защитника, не усматривает суд апелляционной инстанции нарушений уголовно-процессуального закона и прав осужденного при засекречивании данных о личности свидетеля под псевдонимами «М. Процедура засекречивания указанных сведений, предусмотренная ч. 9 ст. 166 УПК РФ, органом предварительного следствия соблюдена.

Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена. Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны оперативных сотрудников. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение сбыта наркотических средств М. сформировался у ФИО1 независимо от их деятельности. Никаких данных, которые бы указывали на то, что умысел на сбыт наркотического средства возник у осужденного в результате оказания на него давления, установлено не было.

Вопреки доводам, изложенным в защиту осужденного ФИО1, установлено, что ФИО1 сам решил продать наркотическое средство своему знакомому Е., сам написал ему смс в мессенджере «WhatsApp» о том, что у него есть наркотическое средство «соль» весом 1 грамм, и не хочет ли он приобрести наркотическое средство у него за 2500 руб., на что тот согласился, пояснив, что может приобрести наркотическое средство только на следующий день по причине отсутствия на настоящий момент денежных средств, о чем он сообщил сотруднику полиции. То есть умысел на сбыт наркотика сформировался у осужденного независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. При этом ФИО1 в любое время мог отказаться от преступной деятельности, тем более что приобрести у него наркотик в тот же день Е. отказался ввиду отсутствия денежных средств, однако он не сделал этого, желая довести свой умысел до конца.

Таким образом, никто не провоцировал ФИО1 на совершение незаконного сбыта наркотического средства, его умысел сформировался вне зависимости от деятельности как сотрудников правоохранительных органов, так и М. в связи с чем утверждение адвоката Макарова С.В. о наличии в действиях сотрудников полиции провокации ФИО1 на совершение преступления, суд апелляционной инстанции считает безосновательным.

Показания в ходе предварительного следствия у ФИО1 получены в соответствии с требованиями УПК РФ в присутствии защитника, их правильность удостоверена подписями подозреваемого и его защитника. О каком-либо оказании давления ФИО1 при задержании или допросе не заявлял, впоследствии с заявлениями по данному поводу в правоохранительные органы не обращался. Достоверность своих показаний ФИО1 удостоверил собственноручными подписями в протоколе без каких-либо замечаний.

Как усматривается из материалов дела, оперативно-розыскное мероприятие в отношении неустановленного лица проводилось в целях выявления сбыта наркотического средства и его вида, в результате был выявлен факт занятия преступной деятельностью ФИО1, детально установлен характер и механизм его преступной деятельности, свидетельствующий о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. С целью документирования преступной деятельности ФИО1, на основании постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», было проведено вышеуказанное оперативно-розыскное мероприятие, в котором в качестве закупщика наркотических средств выступал М. По результатам оперативно-розыскного мероприятия ФИО1 был задержан по подозрению в незаконном сбыте наркотических средств М. Проведение в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия с целью осуществления проверочной закупки наркотического средства было обусловлено необходимостью установления лица, осуществляющего сбыт наркотических средств и других обстоятельств дела. Из материалов дела следует, что действия сотрудников полиции по проведению оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО1 соответствовали требованиям Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты которых предоставлены следователю в установленном законом порядке.

Исследовав и проверив все приведенные, а также иные имеющиеся по делу доказательства, представленные сторонами, с точки зрения их относимости, достоверности и допустимости, суд пришел к выводу о том, что их совокупность является достаточной для разрешения дела и постановления приговора.

Анализ доказательств, приведенных в приговоре, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных осужденным преступлений и прийти к обоснованному выводу о виновности ФИО1 и о квалификации его действий по обоим эпизодам обвинения. Юридическая оценка действиям ФИО1 судом дана правильная. Оснований для иной квалификации действий осужденного у суда первой инстанции не имелось. Не имеется таковых и у суда апелляционной инстанции.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона.

По данному делу допущено такое нарушение закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности ФИО1 в инкриминированном ему деянии, предусмотренном п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд сослался в приговоре, в том числе, на показания свидетеля Ш. являющегося сотрудником полиции, о том, что в ходе проведения дальнейших оперативно-розыскных мероприятий им была установлена причастность к сбыту ФИО1, который сразу признал вину, говорил, что приобрел наркотик у ФИО2.

По смыслу закона следователь, дознаватель, равно как и сотрудник, осуществляющий оперативное сопровождение дела, могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях восстановления содержания показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, что является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ), что соответствует правовой позиции, изложенной в определениях Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, от 19 июня 2012 года N 1068-О и 18 июля 2017 года N 1548-О.

Таким образом, следует признать, что суд, мотивируя свой вывод о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, сослался, в том числе и на показания свидетеля - сотрудника полиции, которые, в части фактических обстоятельств преступления, являются недопустимыми доказательствами.

При таких обстоятельствах, из приговора суда подлежит исключению ссылка на показания свидетеля Ш.. в части обстоятельств, ставших им известными в ходе проводимого опроса осужденного.

Кроме того, в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся, в том числе показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Как следует из приговора, в его основу судом положена по преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, явка с повинной ФИО1, данная им в ходе досудебного производства по делу в отсутствие защитника, которая, учитывая приведенные положения уголовно-процессуального закона, не может быть использована в качестве доказательств его виновности и подлежит исключению из приговора, поскольку ФИО1, настаивая на наличии провокации со стороны сотрудников полиции, фактически не подтвердил содержащиеся в явке с повинной сведения о совершенном им преступлении.

Вместе с тем, исключение из числа доказательств виновности осужденного ссылки на показания свидетеля Ш. в части, а также явки с повинной ФИО1 не влечет за собой отмену приговора и не влияет на общий вывод о доказанности его виновности, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре и получившими надлежащую оценку.

Иных нарушений норм уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, которые могли бы повлиять на правильность установления фактических обстоятельств дела, судом не допущено.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного.

В соответствии со ст. 61 УК РФ, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 по обоим преступлениям, суд обоснованно признал и учел в достаточной степени активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, полное признание вины и раскаяние в содеянном, наличие заболевания, состояние здоровья родителей, а также бабушки и дедушки - инвалида 2 группы, беременность жены, а по преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, также явку с повинной.

Каких-либо других смягчающих наказание виновного обстоятельств, как и отягчающих, судом не установлено.

В полной мере судом учтены все данные о личности ФИО1, который не судим, УУП по месту жительства характеризуется удовлетворительно, по месту работы и прежней учебы - положительно, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, не привлекался к административной ответственности, официально трудоустроен, состоит в зарегистрированном браке, не имеет детей, жена беременна, проживает с родителями, не служил в ВС РФ по состоянию здоровья.

Таким образом, все юридически значимые данные о личности осужденного и обстоятельства совершения им преступлений, которыми располагал суд первой инстанции, исследовались, отражены в приговоре и в полной мере учитывались судом при назначении наказания.

Оснований считать, что данные обстоятельства учтены судом формально не имеется, поскольку суд не только учел их, но и признал их совокупность исключительной, в связи с чем счел возможным применить к ФИО1 при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, положения ст. 64 УК РФ, определив его ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи, а за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, счел возможным назначить наказание, не связанное с лишением свобода.

Мотивированными являются выводы суда о необходимости достижения целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ, при назначении виновному по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений, наказания именно в виде реального лишения свободы.

Проанализировав обстоятельства совершенного деяния, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости исправления ФИО1 только в условиях реальной изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения к нему в части осуждения по данной статье положений ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также ст. 53.1 УК РФ. Свои выводы суд мотивировал. Не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

При назначении окончательного наказания судом правильно применены положения ст. 71, ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит приговор в части размера назначенного осужденному наказания подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из представленных в адрес суда апелляционной инстанции сведений, 7 августа 2023 года, то есть после вынесения, но до вступления приговора в законную силу, у осужденного ФИО1 родился ребенок М..

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» к сведениям о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора. К таковым могут, в частности, относится данные о семейном и имущественном положении совершившего преступление лица, состояние его здоровья, поведение в быту, наличие на его иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц (супруги, родителей, других близких родственников).

Исходя из необходимости применения судом всех норм, улучшающих положение лица в плоскости уголовно-правовых отношений, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в обжалуемый приговор соответствующие изменения, а именно дополнительно учесть в качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие на иждивении малолетнего ребенка М. что не вступает в противоречие с уголовным законом, не является взаимоисключающим при учтенном обстоятельстве - нахождение супруги в состоянии беременности.

Вносимые в приговор изменения влекут соразмерное смягчение назначенного ФИО1 наказания.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен в полном соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ и оснований для его изменения суд также не усматривает.

Время содержания осужденного под стражей правильно зачтено в срок наказания в соответствии с требованиями ч.ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Вместе с тем, при разрешении вопроса о судьбе вещественных доказательств судом также допущено существенное нарушение закона, повлиявшее на исход дела.

Согласно ч. 1 ст. 82 УПК РФ вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом.

Как следует из приговора, судом принято решение об уничтожении признанного в качестве вещественного доказательства наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе a-пирролидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N- метилэфедрон) массой 0,45 грамма (за вычетом израсходованного при исследованиях).

Однако суд не учел, что в отношении неустановленного лица, сбывшего наркотическое средство ФИО1, постановлением следователя СО ОМВД России по Кольчугинскому району от 20 января 2023 года материалы уголовного дела выделены в отдельное производство (т. 2 л.д. 35-36). Согласно представленным в адрес суда апелляционной инстанции материалам, в ходе расследования выделенного уголовного дела в отношении В. было вынесено постановление следователя СО ОМВД России по Юрьев-Польскому району от 6 февраля 2023 года, которым материалы уголовного дела выделены в отдельное производство в отношении неустановленного лица, сбывшего наркотическое средство В.

При исполнении обжалуемого приговора в части разрешения судьбы вещественных доказательств могут быть утрачены доказательства, имеющие значение по выделенному уголовному делу, окончательное решение по которому не вступило в законную силу.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор в части принятия решения об уничтожении признанного в качестве вещественного доказательства наркотического средства отменить, определив местом хранения наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе a-пирролидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N- метилэфедрон) массой 0,45 грамма (за вычетом израсходованного при исследованиях) камеру хранения вещественных доказательств ОМВД России по Кольчугинскому району.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.18, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Кольчугинского городского суда Владимирской области от 31 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из числа доказательств по преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, показания свидетеля Ш. в части сообщенных им сведений о причастности осужденного к преступлению, полученных в ходе опроса ФИО1 при его задержании;

- исключить из числа доказательств по преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, явку с повинной Ш.

- признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие на иждивении малолетнего ребенка М. **** года рождения;

- смягчить наказание, назначенное ФИО1 с применением ст. 64 УК РФ по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, до 3 лет 11 месяцев лишения свободы;

- смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 1 года 5 месяцев исправительных работ с удержанием 10% из заработной платы в доход государства.

В соответствии с ч. 3 ст. 69, ст.71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Приговор Кольчугинского городского суда Владимирской области от 31 мая 2023 года в части решения вопроса о судьбе признанного в качестве вещественного доказательства наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе a-пирролидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N- метилэфедрон) массой 0,45 грамма (за вычетом израсходованного при исследованиях), отменить, определить местом хранения наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе a-пирролидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N- метилэфедрон) массой 0,45 грамма (за вычетом израсходованного при исследованиях) камеру хранения вещественных доказательств ОМВД России по Кольчугинскому району.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника Макарова С.В. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, через Кольчугинский городской суд Владимирской области в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей Кольчугинского городского суда Владимирской области по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу или представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в порядке, предусмотренном главой 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий А.Г. Савин

Судьи: Е.А. Годунина

И.Г. Галаган

,