судья Иванцов С.В. дело № 22-3393/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 18 сентября 2023 года

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего судьи Маргиевой О.С.,

судей Васильева В.Ю., Соловьева В.К.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бахматовой А.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Горбуновой И.В.,

осуждённого ФИО1,

защитника осуждённого – адвоката Ильичева В.Б.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление и.о. Камышинского городского прокурора Николаева А.В., апелляционную жалобу защитника осуждённого ФИО1 – адвоката Половинко А.В. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 23 июня 2023 года, по которому

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, гражданин Российской Федерации, несудимый,

осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В приговоре приняты решения о начале срока отбывания наказания, зачёте времени содержания под стражей в срок отбытия наказания, о мере пресечения и в отношении вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Васильева В.Ю., изложившего содержание приговора, существо апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав прокурора Горбунову И.В., поддержавшую доводы апелляционного представления, выслушав осуждённого ФИО1 и адвоката Ильичева В.Б., поддержавших апелляционную жалобу, суд

установил:

по приговору суда ФИО1 признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено им в Камышине Волгоградской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину полностью не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении и.о. Камышинского городского прокурора Николаев А.В., не оспаривая квалификацию содеянного и доказанность вины осуждённого, полагает, что вынесенный по делу приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального законов. Считает, что судом ФИО1 неверно засчитан период его содержания под стражей и период действия меры пресечения в виде запрета определённых действий в срок лишения свободы. Просит приговор суда первой инстанции изменить: на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей ФИО1 с 11 по 12 января 2021 года и с 23 июня 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также в соответствии с п.1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ период действия меры пресечения в виде запрета определённых действий, предусмотренным п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ, с 13 января по 16 апреля 2021 года зачесть в срок лишения свободы из расчёта два дня за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого - адвокат Половинко А.В. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Указывает, что обжалуемый приговор вопреки требованиям закона содержит недопустимое указание на целый ряд обстоятельств, связанных с приобретением осуждённым наркотического средства - марихуана, которые не были установлены судом. Отмечает, что описание противоправного деяния, в котором суд признал ФИО1 виновным, не содержит в себе указания на время и способ его совершения, то есть время совершения преступления, а именно, когда ФИО1 приступил к фактическому владению наркотическим средством, и его период, в течение которого он владел им - непосредственно хранил наркотическое средство. Считает, что суд не установил и не указал в приговоре, какие конкретно умышленные действия, связанные с фактическим нахождением у него во владении наркотических средств, совершил ФИО1 и в чём непосредственно они заключались. Указание на то, что он «продолжил хранить» наркотик - без раскрытия и описания способа такого хранения и совершенных в этих целях действий лица - не соответствует требованиям закона к описанию способа совершения преступления, уголовная ответственность за совершение которого предусмотрена ст.228 УК РФ. По мнению защитника, неустановление действий лица по осуществлению владения наркотическим средством исключает его уголовную ответственность в виду отсутствия в деянии состава данного преступления. Считает, что выводы о допустимости представленных стороной обвинения доказательств, полученных в ходе обыска, проведенного 7 октября 2020 года в строении по месту жительства осуждённого, сделаны судом при неправильном применении и толковании норм п.10 ст.5 УПК РФ, что повлекло за собой осуждение лица на основе доказательств, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Приводит доводы того, что используемое для постоянного или временного проживания иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, является жилищем. Указывает, что обыск в строении на территории домовладения был произведен без получения на то судебного решения и без последующего уведомления о его проведении суда и прокурора, в то время как оно использовалось в тот период братом осуждённого, то есть являлось жилищем последнего. Заявляет, что поскольку порядок проведения обыска в жилище, установленный действующим уголовно-процессуальным законом, не был соблюден лицом, его проводившим, его результаты и сам протокол, а также все последующие доказательства, полученные в результате исследования предметов и объектов, изъятых при его производстве, являются недопустимыми доказательствами и не могут использоваться в доказывании по делу. Также считает, что в основу приговора суд, в нарушение запрета, установленного ч.4 ст.302 УПК РФ, положил предположение эксперта о том, что в представленной ему для исследования аудиозаписи телефонного разговора вероятно, принимает участие ФИО1, реплики, обозначенные в установленном тексте дословного содержания разговора, вероятно, произнесены ФИО1 Анализируя заключение лингвистической экспертизы, указывает, что буквальное содержание приведённых экспертами реплик, содержание разговора - прямое доказательство непричастности ФИО1 к хранению наркотика. Отмечает, что судом оставлено без должного внимания еще одно обстоятельство, нашедшее объективное подтверждение в показаниях свидетеля ФИО1 и ставящее под сомнение выводы о виновности осуждённого - факт его непроживания по адресу, где был обнаружен наркотик, в течение периода времени, когда там проживал его брат. Факт появления и пребывания в строении, где было обнаружено наркотическое средство, иных, помимо брата осуждённого, неустановленных лиц тоже не свидетельствуют о его хранении ФИО1 Подвергает сомнению достоверность показаний «свидетеля», которыми в нарушение требований уголовно-процессуального законодательства следствие и суд фактически подменили опознание лица (по голосу). Считает выводы суда о том, что действующее уголовно-процессуальное законодательство не обязывает следователя указывать в постановлении о возбуждении уголовного дела все квалифицирующие признаки преступления, по которому возбуждается уголовное дело, не основаны на законе. По мнению автора жалобы допущенные органом следствия нарушения при собирании доказательств, а также при предъявлении ФИО1 обвинения и составлении обвинительного заключения по делу препятствовали вынесению по нему итогового решения и требуют возвращения дела прокурору для устранения препятствий к рассмотрению по существу, а отсутствие в распоряжении суда достоверных, допустимых и достаточных для осуждения ФИО1 доказательств требует его оправдания. Просит приговор отменить и вынести по делу новый приговор, которым ФИО1 оправдать.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, в нем указаны все обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осуждённого, и мотивирован вывод относительно правильности квалификации совершённого преступления.

Суд первой инстанции, сохраняя беспристрастность, обеспечил всестороннее исследование обстоятельств дела на основе принципа состязательности сторон, их равноправия перед судом, создав необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Суд апелляционной инстанции считает, что приговор постановлен по итогам справедливого судебного разбирательства, предусмотренная законом процедура судопроизводства соблюдена.

Вопреки доводам защитника судебное следствие проведено в соответствии с требованиями статей 273-291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, все заявленные ходатайства рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке. Нарушений принципов состязательности, равноправия сторон и презумпции невиновности судом не допущено.

Вопреки доводам стороны защиты вывод суда первой инстанции о доказанности виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осуждён, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведённых в приговоре, в том числе:

- показаниями свидетелей М.В.М., Свидетель №3 об обстоятельствах проведения отдельных следственных действий, в ходе которых установлена причастность ФИО1 к хранению наркотических средств;

- показаниями свидетелей Ш.С.А. и Свидетель №2 на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании, которые подтвердившили свое участие в качестве понятых при производстве обыска в хозяйственных постройках, расположенных по адресу: <адрес>, а также обстоятельства обнаружения и изъятия в ходе обыска вещества растительного происхождения;

- показаниями свидетеля Л.Д.В.., данных ею в ходе предварительного следствия, оглашенных в судебном заседании, из которых следует, что она не отрицала своего присутствия в ходе обыска в принадлежащей ей хозяйственной постройке, подтвердив факт обнаружения сотрудниками полиции, предметов, указанных в протоколе обыска.

Каких-либо существенных противоречий, влияющих на выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осуждён, а также на законность постановленного приговора, в показаниях указанных свидетелей, изложенных в приговоре и в протоколах судебного заседания, не содержится. Поводов для оговора ФИО1 с их стороны не установлено.

У суда отсутствовали основания ставить под сомнение положенные в основу приговора показания вышеуказанных лиц, поскольку они согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре, в числе которых:

- протокол обыска от 7 октября 2020 года, из которого следует, что при проведении обыска в хозяйственной постройке, расположенной по адресу: <адрес>, было обнаружено вещество растительного происхождения серо-зелёного цвета;

- протоколом осмотра предметов от 27 ноября 2020 года, согласно которому изъятые в ходе обыска в хозяйственной постройке, расположенной по адресу: <адрес>, а именно: полимерный пакет красного цвета и пластиковая бутылка с напёрстком из фольги на горлышке; наркотическое средство каннабис (марихуану), в высушенном до постоянной массы состоянии равной 209,6 грамма (с учётом израсходованного при проведении экспертизы 0,1 грамм) и семена растения конопля общей массой 74,8 грамма (с учётом израсходованного при проведении экспертизы 0,1 грамм), были признаны по делу в качестве вещественных доказательств;

- заключением эксперта №1160 от 8 октября 2020 года, согласно выводам которого вещество, обнаруженное и изъятое в ходе проведения обыска в хозяйственных постройках по адресу: <адрес>, является наркотическим средством каннабисом (марихуаной). Масса марихуаны в высушенном до постоянной массы состоянии составляет: 174,28 грамм, 0,48 грамма, 6,08 грамма 26,08, 3,08 грамма. Общий вес наркотического средства каннабис (марихуана) для объектов исследования составляет 210,0 грамма;

- протоколом осмотра и прослушивания фонограммы компакт – диска 35с от 29 декабря 2020 года, в котором содержатся аудио - файл с записями телефонного разговора между О.Д.А. и ФИО1;

- заключением эксперта, производившего судебную лингвистическую экспертизу, из которого следует, что в разговоре, зафиксированном на представленном диске в файле «26250909», идёт речь о наркотических средствах, а именно о конопле, из семян которой получают наркотические вещества;

- заключением фоноскопической судебной экспертизы, согласно выводам которой в представленной аудиозаписи результатов оперативно - розыскного мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров» в разговоре, зафиксированном на диске в файле « 26250909.wav», принимают участие два лица с мужским типом голоса. В вышеуказанном разговоре, вероятно, принимает участие ФИО1, образцы голоса и речи которого предоставлены на исследование;

- иные доказательства, исследованные в судебном заседании.

Вопреки доводам жалобы защитника суд исследовал все представленные сторонами доказательства, дал им надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ привёл мотивы, по которым признал совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу.

Каких-либо нарушений при сборе доказательств, положенных в основу приговора, а равно сведений, позволяющих усомниться в их допустимости, не установлено.

В приговоре указаны основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в частности, показания в судебном заседании свидетелей Свидетель №2, Л.Д.В. свидетеля под псевдонимом «Свидетель».

Обстоятельств, перечисленных в ст.75 УПК РФ, в соответствии с которыми приведённые в приговоре доказательства следовало бы признать недопустимыми, судом не установлено.

Приобщенные к материалам дела результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ, проведены в соответствии с требованиями законодательства, результаты переданы органу предварительного следствия в установленном законом порядке. Каких-либо объективных данных, указывающих на провокационный характер действий сотрудников правоохранительных органов, не установлено.

Вопреки доводам жалобы защитника заключения экспертов, имеющиеся в материалах уголовного дела, суд обоснованно признал в качестве допустимых доказательств, поскольку они получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства, при этом выводы экспертов являются мотивированными и согласуются с иными собранными по делу доказательствами.

Не доверять выводам проведённых по делу физико-химической, лингвистической и фоноскопической экспертиз у суда оснований не было, поскольку экспертизы произведены в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона. В производстве экспертиз участвовали эксперты, имеющие соответствующее образование и определённый стаж экспертной деятельности по различным специальностям. Заключения экспертов отвечают требованиям ст.204 УПК РФ, содержат полные ответы на все поставленные вопросы.

Доводы защитника относительно недопустимых предположений, указанных в заключении лингвистической судебной экспертизы, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно расценены как несостоятельные и не свидетельствующие о необъективности заключения.

Доводы адвоката о недопустимости всех доказательств по делу вследствие нарушений требований законодательства при возбуждении уголовного дела, выразившихся в отсутствии оснований для возбуждения дела, их перечня, оценки их достаточности для принятия такого решения, неописании следователем противоправного деяния неустановленного лица были судом проверены о обоснованно отклонены как не основанные на законе.

При этом судом верно отмечено, что предъявленное ФИО1 обвинение в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере соответствует требованиям, предусмотренным ст.171 УПК РФ, в постановлении и обвинительном заключении изложено описание преступления с указанием, установленного следствием времени его совершения, месте незаконного хранения наркотических средств, а также иные обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с п.1- 4 ч.1 ст.73 УПК РФ.

Неустановление органом предварительного следствия точного места незаконного приобретения ФИО1 вышеуказанного наркотического средства, а также, каким способом оно было перемещено к месту его хранения, не может служить основанием для признания предъявленного ему обвинения незаконным, поскольку он обвиняется только в незаконном хранении наркотического средства без цели его сбыта, совершённом в крупном размере. Порядок предъявления обвинения ФИО1, предусмотренный ст.172 УПК РФ, органом предварительного следствия нарушен не был.

Вопреки доводам защитника обыск был произведён в соответствии с действующим законодательством, у следствия имелись достаточные основания для его проведения, порядок производства обыска был соблюден, каких-либо доказательств, свидетельствующих о нарушении положений ст.182 УПК РФ судом, вопреки доводам защиты, не установлено.

Из материалов дела усматривается, что протокол обыска от 7 октября 2020 года составлен с соблюдением требований, предусмотренных ст.166 и 167 УПК РФ, в нем отражён порядок данного следственного действия, лица, никаких замечаний по поводу производства обыска и составления протокола от участвующих в обыске лиц, в том числе и от Л.Д.В. не поступило.

В судебном заседании было установлено, что хозяйственная постройка Л.Д.В., в которой был произведён обыск, не отвечает требованиям помещения или строения, используемого для временного проживания, определённым действующим уголовно-процессуальным законодательством, в связи с чем суд обоснованно признал несостоятельными доводы адвоката о необходимости получения органом следствия постановления суда о разрешении проведения обыска в хозяйственной постройке.

Доводы жалоб защитника о том, что приговор суда является незаконным, необоснованным, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку они не нашли своего подтверждения. Ни одно доказательство, юридическая сила которого бы вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда. Все доказательства надлежащим образом проверены и оценены судом.

Анализ собранных по делу доказательств свидетельствует о том, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела, поскольку все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ, по настоящему делу судом установлены.

Каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона, ущемляющих процессуальные права ФИО1 на стадии предварительного расследования, допущено не было. Объективных данных, свидетельствующих о незаконных методах ведения предварительного следствия, фальсификации доказательств, материалы уголовного дела не содержат.

Выводы суда первой инстанции являются мотивированными как в части доказанности вины осуждённого ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении, так и в части квалификации его действий по ч.2 ст.228 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах и на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального закона, в связи с чем оснований сомневаться в их правильности не имеется. Оснований для оправдания ФИО1, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Несогласие защитника с положенными в основу приговора доказательствами, как и с приведённой в приговоре их оценкой, не может свидетельствовать о недоказанности виновности ФИО1 в инкриминированном ему преступлении.

Каких-либо не устраненных противоречий в исследованных судом доказательствах, могущих повлиять на выводы суда о доказанности виновности ФИО1, по делу не установлено, в том числе в положенных в основу приговора показаниях свидетелей.

Как видно из материалов дела, наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями закона, в том числе с положениями ст.ст.43, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, фактических обстоятельств дела, данных о личности осуждённого, который судимостей не имеет; по месту работы характеризовался положительно; по месту жительства участковым уполномоченным полиции характеризуется удовлетворительно; на учётах у врачей нарколога и психиатра не состоит.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд признал <.......> и наличие у него малолетнего ребёнка.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом не установлено.

Суд обоснованно с учётом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, несмотря на наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, пришёл к выводу о наличии оснований для назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы и не усмотрел оснований для назначения наказания с применением ч.6 ст.15, ст.64, ст.73 УК РФ. С мотивированными суждениями суда по данному поводу суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться.

Таким образом, все данные о личности осуждённого тщательно исследовались судом и получили соответствующую оценку в приговоре.

Назначенное ФИО1 наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует общественной опасности совершённого им преступления, личности виновного, закреплённым в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечает задачам исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений.

Судом первой инстанции правильно определён вид исправительного учреждения, назначенный ФИО1 в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает приговор суда подлежащим изменению, поскольку суд неверно произвёл зачёт в срок лишения свободы времени действия меры пресечения в виде запрета определённых действий, касаемых, в том числе, его запрета выхождения за пределы жилого помещения с 22 часов до 6 часов с 13 января по 16 апреля 2021 года, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с положениями п.1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ, в срок содержания под стражей засчитывается время запрета, предусмотренного п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ из расчёта два дня его применения за один день содержания под стражей.

При таких обстоятельствах на основании п.1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ в срок отбывания наказания осуждённому подлежит зачёту период его нахождения под запретом определённых действий с 13 января по 16 апреля 2021 года из расчёта два дня запрета определённых действий за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима, поскольку он в этот период был ограничен в свободе передвижения.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора в апелляционном порядке, ни в ходе предварительного следствия, ни при проведении судебного заседания и постановлении приговора по делу не допущено.

При таких обстоятельствах приговор суда в остальной части является законным, обоснованным и справедливым, поскольку он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона, соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, правильно установленным судом первой инстанции. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, а также для направления в компетентные органы сообщения о преступлении не имеется.

Руководствуясь ст.ст.389 13, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд

определил:

приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 23 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- в соответствии с п.1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ осуждённому ФИО1 зачесть время нахождения под запретом определённых действий, предусмотренным п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ, в период с 13 января по 16 апреля 2021 года в срок лишения свободы из расчёта два дня нахождения под запретом определённых действий за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осуждённым, содержащимся под стражей, в тот же срок с момента вручения ему копии соответствующего судебного решения.

В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 40110 – 40112 УПК РФ.

Осужденный, содержащийся под стражей, вправе ходатайствовать о своём участии при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

<.......>

<.......>

<.......>

<.......>