Председательствующий

Климова Т.Л. № 22-1853-2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Оренбург 14 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи Кожинова В.В.,

судей Ермиловой О.М. и Беспаловой А.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Симоновой Е.А.,

осужденного ФИО2,

адвоката Чебачева Е.А.,

при секретаре Алексеенко Ю.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Чебачева Е.А. и Сайфулиной Р.Я. в интересах осужденного ФИО2 и апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 22 июня 2023 года.

Заслушав доклад судьи Кожинова В.В., выступление адвоката Чебачева Е.А. и осужденного ФИО2, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Симоновой Е.А. об оставлении приговора без изменения, Судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 22 июня 2023 года

ФИО2, *** не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «б, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет, со штрафом в доход государства в размере 150 000 рублей, с лишением в соответствии со ст. 48 УК РФ, специального звания – «майор полиции», с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО2 в виде заключения под стражу до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания ФИО2 под стражей с (дата) до вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. «г» ч.4 с. 104 УК РФ постановлено конфисковать принадлежащий ФИО2 мобильный телефон «Honor» *** в собственность государства.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств и решен вопрос о распределении процессуальных издержек.

Судом ФИО2 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), не доведенные до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в г. Оренбурге в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО2 вину в предъявленном обвинении признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Чебачев Е.А., действующий в интересах осужденного ФИО2, выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и несправедливым в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Обращает внимание, что ФИО2 вину признал полностью, имеет тяжелые хронические заболевания, на его иждивении находятся *** детей.

Полагает, что квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения» не нашел своего подтверждения, поскольку ФИО2 не является специальным субъектом и не является лицом, которое в силу своего служебного положения имело открытый доступ к наркотическим средствам. Ссылается на разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». Считает достаточным установить, что служебное положение позволяет лицу использовать свой статус для незаконных производства, сбыта или пересылки наркотиков. По мнению адвоката, использование банковской карты иного лица не может образовывать квалифицирующего признака «с использованием своего служебного положения» и объективную сторону преступления в сбыте наркотических средств, а только возможную попытку легализации денежных средств путем их перечисления на данную банковскую карту. Считает, что фактически использование банковской карты, принадлежащей иному лицу, являлся способом сокрытия преступных действий, а не способом совершения преступления. Утверждает, что ни следствием, ни судом не было установлено, что ФИО2 использовал служебные и иные возможности для совершения преступных действий, в частности, в его кабинете не были обнаружены следы и объекты его преступной деятельности, он не использовал служебный кабинет для хранения и фасования наркотических средств, не использовал служебный автотранспорт для их перевозки, не использовал служебную форму и служебное удостоверение для сбыта наркотических средств.

По мнению адвоката, принятые судом в качестве доказательств вины ФИО3 показания оперативных сотрудников и понятых, которые участвовали в обыске и личном досмотре, не подтверждают причастность обвиняемого в покушении на сбыт наркотических средств, а подтверждают обстоятельства его задержания и обнаружения наркотика.

Просит приговор изменить, исключить квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения», признать смягчающими наказание обстоятельствами, наличие положительных характеристики и наград в места службы, смягчить назначенное ФИО2 наказание, применив положения ст. ст. 64, 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Сайфулина Р.Я., действующая в интересах осужденного ФИО2, не оспаривая квалификацию совершенного осужденным преступления, выражает несогласие с приговором суда, считая его несправедливым и чрезмерно суровым. Обращает внимание, что по делу установлен ряд смягчающих обстоятельств, в том числе активное способствование раскрытию преступления, отягчающих обстоятельств не установлено. Ссылаясь на разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», обращает внимание, что каких-либо последствий от действий ФИО2 не наступило, поскольку он обвиняется в совершении покушения на сбыт наркотических средств. Вину он признал в полном объеме, дал признательные показания о своей роли и роли неизвестного лица в совершении преступления. ФИО2 заявил о раскаянии в содеянном, его престарелые родители остались без его помощи и моральной поддержки, малолетние дети лишены его воспитания. Полагает, что суд в недостаточной степени учел наличие у осужденного хронического заболевания – ***.

Просит приговор суда изменить, назначить наказание ниже низшего предела, применив положения ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором суда, считая его несправедливым в связи с чрезмерной суровостью. Полагает, что цели наказания могут быть достигнуты при назначении ему более мягкого вида наказания. Считает, что судом при назначении наказания не учтены такие смягчающие по делу обстоятельства, как положительные характеристики с места работы и места жительства, а также наличие ведомственных и государственных наград.

Полагает вывод суда об использовании им своего служебного положения при совершении покушения на сбыт наркотических средств не соответствует фактическим обстоятельствам дела, в ходе судебного разбирательства не было установлено доказательств, подтверждающих его использование. Утверждает, что им не использовались служебные помещения, транспорт, удостоверение, а также какие-либо специальные знания, полученные или ставшие ему известными в ходе прохождения службы в ОВД. Всю информацию о способах и тактики приобретения, перевозки, хранения, упаковки, а также установки приложения на телефон им была получена от неизвестного в мессенджере «Телеграмм» по ником «***» в ходе, так называемого, инструктажа. Выражает несогласие с выводами суда об использовании им банковской карты Свидетель №11, и считает, что использование данной карты не охватывается объективной стороной совершенного им преступления, так как диспозицией ст. 228.1 УК РФ не предусмотрено обязательное получение материальной или иной выгоды. Просьба о передаче банковской карты была связана с приятельскими отношениями с Свидетель №11, в не в результате использования им служебных полномочий. Указанной картой он расплачивался за покупки, осуществлял или получал денежные переводы с различных игровых платформ. Полагает, что полученная от Свидетель №11 банковская карта могла быть использована им лишь для легализации доходов, которые он мог бы получить в случае доведения преступного умысла, направленного на сбыт наркотических средств, до конца. При этом в ходе предварительного расследования в отношении него было отказано в возбуждении уголовного дела по ст. 174.1 УК РФ, копия постановления которого имеется в материалах уголовного дела.

Просит исключить из обвинения квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», признать смягчающими обстоятельствами положительные характеристики и наличие наград по месту службы, смягчить назначенное наказание.

В возражении на апелляционные жалобы осужденного и его защитников, государственный обвинитель Гринцова Н.Г. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Выслушав участников судебного разбирательства, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на них, Судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО2 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), основаны на совокупности доказательств, надлежащим образом исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ, выводы суда о виновности ФИО2 в совершении указанного преступления надлежащим образом мотивированы.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суда в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанными, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Вина осужденного ФИО2 в совершении преступления при установленных в ходе судебного заседания обстоятельствах, помимо ее признания, полностью подтверждена доказательствами, которые были добыты в ходе предварительного расследования, проверены в судебном заседании и приведены в приговоре:

- показаниями осужденного ФИО2, данными им в ходе судебного разбирательства об обстоятельствах предварительного сговора с неустановленным лицом, по указаниям которого посредством переписки в сети «Интернет» он получил для реализации наркотическое средство, расфасовал его в удобную для сбыта упаковку, часть которого поместил в тайники «закладки», а часть хранил при себе;

- оглашенными в соответствии с положениями ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №17, Свидетель №12, охарактеризовавшие ФИО2, как исполнительного сотрудника, неконфликтного и малообщительного человека, которым о совершенном ФИО2 преступлении стало известно после задержания последнего;

- показаниями свидетеля Свидетель №7 об обстоятельствах получения оперативной информации о незаконной деятельности сотрудника ОНК МУ МВД России «Оренбургское» ФИО2 в сфере оборота наркотических средств, проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий, а также обстоятельствах задержания ФИО2 при совершении преступления, проведения неотложного обыска в арендованной ФИО2 квартире, в ходе которого обнаружены и изъяты свертки с веществом, упаковочный материал, электронные весы, магниты;

- показаниями свидетеля ФИО13 об обстоятельствах получения оперативной информации о причастности к незаконному обороту наркотических средств ФИО2, проверкой которой занимался оперуполномоченный Свидетель №7, от которого ему стали известны подробности совершения ФИО2 преступных действий;

- оглашенными в соответствии с положениями ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетелей Свидетель №9 и Свидетель №8 об обстоятельствах задержания в ходе оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками службы безопасности ОРЧ ФИО2 во время совершения последним действий, направленных на сбыт наркотических средств, а также обыска в арендованном ФИО2 жилом помещении, в ходе которого обнаружены и изъяты свертки с веществом, упаковочный материал, электронные весы, магниты;

- оглашенными в соответствии с положениями ч. 3 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля Свидетель №11 об обстоятельствах знакомства с оперативным сотрудником ФИО2, по предложению которого он оказывал помощь сотрудникам полиции в оперативной работе и которому он передал в пользование банковскую карту и две сим-карты;

- оглашенными в соответствии с положениями ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля Свидетель №14 об обстоятельствах сдачи в аренду принадлежащей ему квартиры, расположенной в г. Оренбурге, ФИО2;

- оглашенными в соответствии с положениями ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля Свидетель №5 и показаниями свидетеля Свидетель №4 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при задержании ФИО2;

- оглашенными в соответствии с положениями ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетелей Свидетель №16 Свидетель №15 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при проведении обыска жилого помещения, в котором проживал ФИО2;

- оглашенными в соответствии с положениями ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля Свидетель №13, положительно охарактеризовавшей бывшего супруга ФИО2, о задержании которого за покушение на сбыт наркотических средств она узнала от своего руководителя.

Суд пришел к правильному выводу о том, что показания допрошенных по делу свидетелей обвинения получены в соответствии с УПК РФ, логичны, последовательны, согласуются в деталях и по существенным моментам друг с другом, а также с другими материалами уголовного дела, и не содержат существенных противоречий.

Каких-либо данных, свидетельствующих о недостоверности этих показаний ввиду заинтересованности свидетелей в исходе дела либо об оговоре осужденного, у суда не имелось, не представлено таких данных и Судебной коллегии.

Вопреки доводам жалобы адвоката Чебачева Е.А., показания свидетелей – оперативных сотрудников, давших показания об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного, а также свидетелей – понятых, участвовавших при проведении обыска и личного досмотра ФИО2, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу приговора, как имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, поскольку они согласуются с другими, признанными судом допустимыми доказательствами, позволили суду установить все обстоятельства совершения преступления и сделать вывод о виновности осужденного.

Кроме того, вина ФИО2 подтверждается письменными доказательствами по делу: протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому осмотрен участок местности, где был задержан ФИО2, в ходе которого были обнаружены и изъяты: банковские карты «ВТБ», ПАО «Сбер Банк», свертки с порошкообразным веществом, две флэш-карты, мобильный телефон «Honor» и другие предметы, находящиеся при ФИО2, а также проведены срезы ткани карманов куртки, произведены смывы (№); протоколом осмотра места происшествия от (дата), в ходе которого ФИО2 добровольно показал и пояснил, где им были оборудованы тайники (закладки) с наркотическим средством, где впоследствии были обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом (№); протоколом обыска от (дата), в ходе которого осмотрена арендованная квартира по адресу: (адрес), где были обнаружены и изъяты: пакеты с порошкообразным веществом, сим-карты, кассовые чеки, договоры об оказании услуг, упаковочный материал, двое электронных весов (№); справкой об исследовании № от (дата), заключением эксперта № от (дата), которыми установлено, что изъятые вещества являются смесями (препаратами), содержащими в своем составе наркотические средства (№); протоколом осмотра от (дата) мобильного телефона «Honor» *** принадлежащего ФИО2, сим-карт, которые признаны вещественными доказательствами (№); протоколом осмотра признанных вещественными доказательствами банковских карт «ВТБ» и ПАО «Сбер Банк» №); протоколом осмотра признанных вещественными доказательствами изъятых предметов и наркотических средств (№); протоколом осмотра представленных результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведенных ОРЧ СБ УМВД России по Оренбургской области в отношении ФИО2, признанных вещественными доказательствами (№); протоколом осмотра от (дата) жесткого диска со сведениями, извлеченными из мобильного телефона «Honor ***», изъятого у ФИО2 (№); протоколом осмотра от (дата) оптического диска с детализацией абонентских номеров телефонов, оптических дисков со сведениями об имеющихся счетах в ПАО «Сбербанк» Свидетель №11 и в ПАО «ВТБ» ФИО2, признанные вещественными доказательствами (№); ответами на запросы из ПАО «Мегафон» от 23 января 223 года и ПАО «Вымпелком» от (дата) (№); ответом на запрос из ООО «Казань-Экспресс» от (дата) (№); выпиской из приказа № л/с от (дата) о назначении на должность старшего оперуполномоченного отдела по контролю за оборотом наркотиков МУ МВД РФ «Оренбургское ФИО2 №); выпиской из приказа №л/с от (дата) о присвоении ФИО2 очередного специального звания «***» №); должностным регламентом старшего оперуполномоченного отдела по контролю за оборотом наркотиков ФИО2, утвержденного (дата) врио начальника МУ МВД России «Оренбургское» (№); заключением служебной проверки от (дата) в отношении ФИО2. (№) и другими, исследованными в судебном заседании доказательствами, анализ и оценка которым даны в приговоре.

Достоверность, допустимость, относимость исследованных судом и положенных в основу приговора письменных доказательств, стороной защиты не оспариваются.

Все доказательства, в том числе и показания свидетелей, положенные в основу приговора, являются допустимыми, достоверными и относимыми, поскольку были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Результаты оперативно-розыскной деятельности и проведенные соответствующие оперативно-розыскные мероприятия, также получены с соблюдением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Все имеющиеся заключения судебных экспертиз являются допустимыми доказательствами, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Оснований не доверять выводам экспертов, имеющих специальные познания в интересующей области знаний, не имеется, так как они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, имеют необходимое образование, квалификацию и стаж работы в государственном учреждение, не заинтересованы в исходе дела.

Суд первой инстанции учел все обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда, дал объективную оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, имеющим существенное значение для его разрешения.

Юридическая оценка действий осужденного ФИО2 по ч.3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), не доведенные до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, судом дана верная и Судебная коллегия соглашается с ней.

Выводы суда о наличии квалифицирующих признаков преступления, совершенного «группой лиц по предварительному сговору», «в крупном размере», «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», надлежащим образом мотивированы в приговоре. Судебная коллегия считает их правильными, основанными на совокупности исследованных судом доказательств.

Вместе с тем, Судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционных жалоб адвоката Чебачева Е.А. и осужденного ФИО2 в части неверной квалификации действий ФИО2 по квалифицирующему признаку «лицом с использованием своего служебного положения», находит подлежащим изменению приговор суда первой инстанции в данной части по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, соглашаясь с квалификацией действий ФИО2 по квалифицирующему признаку «лицом с использованием своего служебного положения», указал, что ФИО2, в силу занимаемой должности - старшего оперуполномоченного отделения по противодействию наркоугрозе в сети «Интернет» отдела по контролю за оборотом наркотиков МУ МВД РФ «Оренбургское», обладая рядом полномочий, в том числе, связанные с деятельностью по выявлению, пресечению и раскрытию преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, будучи осведомленным о характере и схеме указанных преступлений, с корыстной целью, используя свое служебное положение оперативного сотрудника, приобретенные в связи с этим сведения, навыки и тактические приемы, авторитет занимаемой должности и доверительные отношения с Свидетель №11, оказывающим содействие органам внутренних дел в выявлении и пресечении преступлений указанной категории, с целью конспирации и сокрытия своей причастности к совершению преступления получил в пользование от Свидетель №11 оформленную на последнего банковскую карту ПАО «Сбербанк», на которую перечислялись денежные вознаграждения за незаконный сбыт наркотических средств.

Вместе с тем, по смыслу уголовного закона под использованием служебного положения понимаются действия любых лиц, которые по роду деятельности связаны с легальным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (работники медицинских, фармацевтических, научных и т.п. учреждений).

Совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения имеет место в том случае, когда виновное лицо для достижения цели преступного результата использовало возможности, которыми оно обладает в силу занимаемого служебного положения, использовало свои властные полномочия, форменную одежду и атрибутику, служебное удостоверение или оружие, а равно сведения, которыми такое лицо располагало в связи со своими служебными полномочиями. При квалификации действий виновного по данному признаку, необходимо, наряду с иными обстоятельствами дела, устанавливать, каким конкретно образом служебное положение обвиняемого было использовано им при совершении преступления, какие конкретные действия, связанные с занимаемой должностью, им были совершены в целях достижения цели инкриминируемого уголовно наказуемого деяния.

Однако суд не учел, что занимаемая на момент инкриминируемого деяния ФИО2 должность - старший оперуполномоченный отделения по противодействию наркоугрозе в сети «Интернет» отдела по контролю за оборотом наркотиков МУ МВД РФ «Оренбургское» по роду своей деятельности не была связана с легальным оборотом наркотических средств.

Кроме того, из предъявленного ФИО2 обвинения не усматривается, какие конкретные действия при выполнении объективной стороны инкриминируемого преступления он совершил, используя свое служебное положение, каким конкретно образом служебное положение ФИО1 содействовало достижению цели совершаемого преступления.

Отсутствуют сведения и о том, что ФИО2, выполняя объективную сторону преступления в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, использовал возможности, которыми он обладал в силу занимаемого служебного положения, а также свои властные полномочия, форменную одежду и атрибутику, служебное удостоверение или оружие.

Действия ФИО2 об использовании банковской карты, оформленной на иное лицо (Свидетель №11), на которую перечислялись денежные средства от незаконного оборота наркотических средств, не свидетельствуют о совершении им преступления с использованием служебного положения и основанием для квалификации его действий, как совершенных с использованием своего служебного положения, не являются.

То обстоятельство, что ФИО2 был осведомлен о характере и схеме преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств с использованием сети «Интернет», а также приобретенные им за время службы сведения, навыки и тактические приемы, авторитет занимаемой должности, сами по себе, в отсутствие иных признаков использования служебного положения при совершении преступления, основанием для квалификации его действий по п. «б» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не являются, а из предъявленного обвинения и исследованных доказательств не следует, что служебная деятельность ФИО2 каким-либо образом была связана с деятельностью интернет магазина «***» и он, располагая полученными, в силу занимаемой должности, сведениями о деятельности данного интернет магазина, использовал их с целью совершения преступления.

Кроме того, исходя из разъяснений, содержащихся в пунктах 13 - 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю.

Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. При этом сама передача реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно или путем сообщения приобретателю о месте их хранения, или проведения закладки в обусловленном с ним месте и т.д.

Из материалов уголовного дела усматривается, что осужденным ФИО2 были выполнены все действия по размещению наркотических средств с целью их последующего сбыта, то есть осужденный реализовал свой умысел на сбыт наркотических средств, выполнив объективную сторону преступления.

С учетом изложенного, выводы суда о том, что преступление было совершено ФИО2 с использованием своего служебного положения, а также выводы суда при описании данного квалифицирующего признака о совершении ФИО2 указанных действий, являются несостоятельными, в связи с чем, квалифицирующий признак по п. «б» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ «лицом с использованием своего служебного положения» подлежит исключению из осуждения ФИО2, а назначенное ему наказание - смягчению.

В остальном оснований для иной уголовно-правовой оценки действий осужденного, переквалификации его действий, не имеется. Мотивы принятого судом решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, оснований сомневаться в их правильности, у Судебной коллегии не имеется.

При решении вопроса о виде и размере наказания осужденному ФИО2, суд, в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Выводы суда о вменяемости ФИО2 основаны на заключении судебной психиатрической экспертизы № от (дата) (№), а также анализе его действий во время совершения преступления и после, поведения на стадии предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства.

Изучением личности ФИО2 установлено, что он ранее не судим, совершил преступление, относящееся к категории особо тяжких, на учете в ГБУЗ ООКПБ № не состоит (№), доставлялся в ГАУЗ «ООКНД» для прохождения медицинского освидетельствования, от которого отказался; разведен, имеет *** малолетних детей; по месту жительства участковым уполномоченным характеризуется удовлетворительно, в злоупотреблении спиртными напитками замечен не был, от соседей и родственников, жалоб и заявлений не поступало, по характеру спокойный; согласно служебной характеристике за время службы зарекомендовал себя посредственно, в повседневной деятельности инициативу не проявлял, самостоятельные решения не принимал, на указания руководства реагировал правильно, в работе со служебной документацией нарушал сроки ее исполнения, профессионально подготовлен, должностные обязанности выполнял, однако инициативу и старание не проявлял, соблюдал ограничения, обязанности и запреты, предъявляемые к сотрудникам органов внутренних дел, в школьные годы отмечен многочисленными похвальными листами, грамотами, дипломами, а также благодарственными письмами в период прохождения службы в правоохранительных органах, родственниками, знакомыми, коллегами по работе характеризуется положительно.

Кроме того, в целях изучения личности осужденного, по ходатайству стороны защиты, судом допрошены в качестве свидетелей родственники, знакомые и соседи осужденного: ФИО14, ФИО15, ФИО16, которые положительно охарактеризовали ФИО2, как заботливого отца и сына, доброго, ответственного, отзывчивого и порядочного человека, принимающего активное участие в воспитании ребенка, оказывающего помощь в быту и материально.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, суд в полной мере признал активное способствование расследованию преступления, состояние здоровья (наличие хронического заболевания), наличие *** малолетних детей, матери и отчима преклонного возраста, являющихся пенсионерами, ветеранами труда, инвалидами, имеющих хронические заболевания, которым он оказывал помощь и поддержку, отсутствие судимости, полное признание своей вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО2, судом не установлено.

Таким образом, судом учтены в полной мере, в том числе, такие смягчающие обстоятельства, как наличие хронического заболевания, наличие на иждивении двух *** детей, активное способствование расследованию преступления, признание вины и раскаяние в содеянном, наличие у ФИО2 престарелых родителей, малолетних детей, на которые повторно обращают внимание адвокаты в апелляционных жалобах, а также такие сведения о личности, как положительные характеристики с места работы и места жительства, на что обращает внимание осужденный в апелляционной жалобе.

Оснований для их повторного учета, Судебная коллегия не усматривает.

По указанным основаниям представленные в суд апелляционной инстанции адвокатом Чебачевым Е.А. характеристики ФИО2 от соседей по месту жительства, не являются безусловными основаниями для смягчения назначенного осужденному наказания.

Вопреки утверждению адвокатов в апелляционных жалобах, суду первой инстанции было известно о наличии у осужденного хронического заболевания, и при назначении наказания, состояние его здоровья было учтено в полной мере как обстоятельство, смягчающее наказание.

Вместе с тем, в суд апелляционной инстанции адвокатом Чебачевым Е.А. представлено удостоверение к медали МВД Росии «За отличие в службе» 3 степени, которой награжден осужденный ФИО2 При таких обстоятельствах Судебная коллегия приходит к выводу о признании, в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ, обстоятельством, смягчающим наказание ФИО2, наличие наград, а назначенное наказание в виде лишения свободы, подлежащим смягчению.

Довод адвоката Сайфулиной Р.Я. о необходимости учета при назначении наказания факта отсутствия последствий от действий осужденного, обвиняемого в совершении покушения на преступление, не является безусловным основанием ни для изменения приговора в указанной части, ни для смягчения назначенного осужденному наказания.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности осужденного, совокупность указанных выше обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу о назначении наказания ФИО2 в виде лишения свободы, с применением положений ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ и с назначением дополнительного наказания в виде штрафа, размер которого соответствует требованиям закона, и смягчению не подлежит.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, Судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что положения ст. 64 УК РФ в части назначения наказания ниже низшего предела, установленного санкцией статьи, не могут быть применены в отношении ФИО2, поскольку максимальное наказание за совершенное осужденным преступление, после применения положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, не превышают низшего предела, предусмотренного санкцией указанной статьи, а по делу установлены иные обстоятельства, смягчающие наказание ФИО2, которые учтены судом при назначении наказания в полной мере, и ему назначено наказание в соответствии с требованиями указанного закона.

Выводы суда о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества, а также об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.73 УК РФ, являются мотивированными, и Судебная коллегия соглашается с ними.

Обоснованным и мотивированным, является решение суда о лишении осужденного ФИО2, в соответствии со ст. 48 УК РФ, специального звания «майор полиции».

Вместе с тем, Судебная коллегия признает обоснованными доводы осужденного в суде апелляционной инстанции о неправильном исчислении судом даты его фактического задержания.

Согласно ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с данной нормой закона, подлежит зачету в срок наказания в виде лишения свободы время фактического задержания ФИО2 – (дата).

В этот день осужденный находился под контролем правоохранительных органов, с ним проводились оперативно-следственные мероприятия (№), по окончании которых он не освобождался, а на следующий день, 16 сентября в 2 часа 15 минут в отношении него был составлен протокол задержания (№). Из изложенного следует, что в указанный день, осужденный фактически содержался под стражей.

При таких обстоятельствах у Судебной коллегии имеются основания для внесения в приговор соответствующего изменения.

Вид и режим исправительного учреждения для отбывания осужденным ФИО2 наказания судом определен правильно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, - исправительная колония строгого режима.

Вопрос о конфискации с доход государства мобильного телефона «Honor» *** принадлежащего ФИО2, судом разрешен в соответствии с положениями закона, поскольку материалами дела достоверно установлено, что указанный мобильный телефон использовался им при совершении преступления.

Нарушений норм уголовного либо уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Таким образом, апелляционные жалобы адвокатов Чебачева Е.А. и Сайфулиной Р.Я., апелляционная жалоба осужденного ФИО2 подлежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 22 июня 2023 года в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из осуждения ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п.п. «б, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак «лицом с использованием своего служебного положения».

Считать ФИО2 осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), не доведенные до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

В соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО2, наличие наград.

Смягчить назначенное ФИО2 наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

Дополнительно зачесть ФИО2 в срок отбывания наказания, день его фактического задержания – (дата), в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за один день лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в Шестой кассационный суд общей юрисдикции, через суд первой инстанции, в течение 6 месяцев со дня оглашения апелляционного определения, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии решений вступивших в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о личном участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи