Мотивированное апелляционное определение изготовлено 04 августа 2023 года. Председательствующий Глотова А.В. Дело № 22-5395/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 31 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Невгад Е.В., Леонтьевой М.Ю.,

при секретаре судебного заседания Хамидуллиной Л.С.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Жуковой Ю.В.,

осужденного ФИО1,

защитника - адвоката Чепуштановой О.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению исполняющего обязанности прокурора Ленинского района города Нижнего Тагила ФИО2 на приговор Ленинского районного суда города Нижнего Тагила Свердловской области от 17 мая 2023 года, которым

ФИО1,

родившийся <дата>, не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 04 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 28 по 30 ноября 2022 года, с 17 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Приговором суда решен вопрос о взыскании процессуальных издержек по делу, определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Невгад Е.В., выступления прокурора Жуковой Ю.В., просившей об изменении приговора по доводам апелляционного представления, осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Чепуштановой О.В., возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства – метадона (фенадона, долофина), общей массой 1, 018 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено в период с 01 ноября 2022 года до 28 ноября 2022 года в Ленинском районе города Нижнего Тагила Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении исполняющий обязанности прокурора Ленинского района г. Нижнего Тагила ФИО2 просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливостью назначенного наказания, признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), усилить назначенное осужденному наказание до 09 лет 06 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, указать в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора о конфискации принадлежащего ФИО1 сотового телефона «Хонор» на основании п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ.

В обоснование доводов представления указывает, что судом установлено, что в период с 01 ноября 2022 года до 10:50 28 ноября 2022 года ФИО1, используя информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть Интернет), приобрел наркотическое средство, содержащее в своем составе метадон, расфасованное в 6 свертков, общей массой не менее 1,018 грамма, два из которых поместил в «закладки»: на углу дома <№> по ул. К. Маркса в г. Н.Тагиле массой 0,179 грамма; у бетонного ограждения, расположенного между домом <№> и <№> по ул. К. Маркса в г. Н.Тагил, массой 0,114 грамма; оставшиеся четыре свертка хранил при себе, сокрыв в своей одежде (носке), которые сбросил на пол в служебном кабинете № 62 отдела полиции №16 МУ МВД РФ «Нижнетагильское», общей массой 0,725 грамма. Указанное наркотическое средство было выведено из незаконного оборота в ходе задержания, личного досмотра ФИО1 и осмотра мест происшествий по фотоизображениям двух тайников с указанием геолокационных данных, обнаруженных в телефоне ФИО1 Органами предварительного следствия действия ФИО1 были квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»). Согласно информации, полученной в результате исследования переписки в телефоне ФИО1, между последним и неустановленными лицами под никами «n.» и «л3» имелась предварительная договоренность на совершение преступления и распределение преступных ролей. В обязанности ФИО1 входило отыскание оптовых «закладок» с наркотическими средствами, размещение на территории г. Нижнего Тагила мелких партий наркотических средств с отправкой фотоизображений с текстовым описанием мест тайниковых вложений каждому из установленных соучастников. Общение с неустановленными лицами ФИО1 осуществлял в сети «Интернет», используя методы конспирации с целью сокрытия своих данных и сведений о преступной деятельности, исключающих личный контакт с соучастником и конечным потребителем наркотических средств. Однако суд пришел к выводу о недоказанности вины ФИО1 в инкриминируемом деянии и квалифицировал его действия как незаконные приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере, что противоречит установленным по делу обстоятельствам. По мнению автора апелляционного представления, содержание переписки, обнаруженной в телефоне ФИО1, явно свидетельствует о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств, как и общая масса наркотического средства, его расфасовка, отсутствие сведений, подтверждающих оплату наркотического средства в размере 8000 рублей. Представляется неубедительной версия ФИО1 о помещении двух свертков в «закладки» с целью личного употребления, поскольку в ходе личного досмотра у него были обнаружены и изъяты еще четыре свертка. В приговоре суд не дал оценки тому факту, что ФИО1 проживает в Тагилстроевском районе города Нижнего Тагила, а тайники с наркотическими средствами были размещены им в центре города. Реализуя достигнутую предварительную договоренность с неустановленными лицами под никами «n.» и «л3», ФИО1 начал выполнять объективную сторону состава преступления, получив с использованием сети «Интернет» оптовую партию метадона, часть из которой поместил в два тайника, однако не успел довести свой умысел до конца, поскольку его действия были пресечены сотрудниками полиции. В случае реализации своих преступных намерений, используя сеть «Интернет», передал бы информацию неустановленным лицам под никами «n.» и «л3», которые перенаправили бы ее потребителям наркотических средств. Исходя из совокупности добытых доказательств по делу, действия ФИО1 следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием сети «Интернет». С учетом изменения квалификации деяния, обстоятельств совершенного преступления, общественной опасности содеянного, сведений о личности осужденного, который не имеет постоянного источника дохода, является активным потребителем наркотических средств, которые употребляет в общественных местах, назначенное ФИО1 наказание подлежит усилению. Кроме того, телефон «Хонор 7s», используемый ФИО1 в качестве орудия преступления, подлежит конфискации в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, а не уничтожению, как указал суд в резолютивной части приговора.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которым суд дал надлежащую и мотивированную оценку.

В обоснование своих выводов суд правильно сослался на показания ФИО1, данные им как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, согласно которым он пояснял, что 28 ноября 2022 года с помощью своего сотового телефона в сети «Интернет» через приложение «Т.» в интернет - магазине по продаже наркотиков «Н.» зказал и приобрел наркотическое средство метадон в количестве 7 свертков, масса каждого свертка была разной, но в пределах 0,25 грамм каждый. Оплату в размере 8000 рублей он произвел через «киви-кошелек», после чего в приложении «Т.» ему поступило сообщение с фотоизображением места расположения тайника с наркотиком – у основания дерева у д. <№> по ул. Газетная. В этот же день в указанном месте он забрал приобретенный наркотик. Сразу после этого два из семи приобретенных свертков он спрятал в двух тайниках недалеко от места приобретения, намереваясь употребить содержащийся в них наркотик позже. Чтобы найти эти свертки, он их сфотографировал. Фотографии никуда не направлял, сбывать эти свертки не намеревался. Четыре свертка из семи он спрятал в носок, а один оставался у него в руках. В этот момент он был задержан сотрудниками полиции. Седьмой сверток, который был в руке, выпал у него перед задержанием, однако этого никто не заметил, и сверток не искали. В ходе личного досмотра он достал из носка прозрачный пакет, в котором находились оставшиеся 4 свертка, и положил его на стул, этот пакет упал на пол, после чего был обнаружен и изъят сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия. Все приобретенные наркотические средства он распространять не намеревался, ни с кем о сбыте наркотиков не договаривался, переписку не вел, фотографии тайников не отправлял, хранил наркотики при себе для личного употребления. Два свертка он спрятал в тайники, так как проживает с малолетним ребенком в комнате общежития, в которой наркотики не хранит. Эти свертки он также намеревался употребить сам. Он является потребителем наркотических средств, в день задержания также употреблял метадон. После задержания он прошел медицинское освидетельствование, по результатам которого был установлен факт употребления наркотических средств, за что он был привлечен к административной ответственности.

Судом в приговоре дана надлежащая и мотивированная оценка показаниям ФИО1, не согласиться с которой судебная коллегия оснований не находит. Суд обоснованно признал их последовательными и непротиворечивыми, поскольку они логичны и согласуются с другими доказательствами по делу, а именно с показаниями свидетелей – сотрудников полиции С.И.С. и В.В.В. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», в ходе которого был задержан ФИО1, проведения его личного досмотра, в момент которого он сбросил на пол кабинета пакет, содержащий 4 свертка из изоленты красного цвета и обстоятельствах изъятия этих свертков; с показаниями понятого М.М.С., принимавшего участие в проведении личного досмотра ФИО1 и подтвердившего факт сброса им свертков с веществом; с показаниями свидетелей Щ.С.Б. и Г.А.Е., участвовавших в качестве понятых при осмотрах мест происшествий - у дома <№> по ул. К.Маркса и у дома <№> по ул. К.Маркса, в ходе которых были обнаружены и изъяты свертки с веществом.

Показания указанных свидетелей подтверждаются письменными доказательствами, исследованными судом и подробно приведенными в приговоре:

- протоколом личного досмотра ФИО1, в ходе которого у него из левого кармана куртки изъят сотовый телефон «Honor» в корпусе черного цвета;

- протоколом осмотра места происшествия, проведенного 28 ноября 2022 года в период с 18:20 до 18:35 в служебном кабинете № 62 ОП № 16 МУ МВД России «Нижнетагильское», по адресу: <...>, в ходе которого около второго стула, расположенного с левой стороны, обнаружен полимерный пакет, в котором находились четыре свертка из изоляционной ленты красного цвета, в которых, согласно справке о предварительном исследовании от 28 ноября 2022 года № 2151 и заключению эксперта № 3100, содержится наркотическое средство метадон (фенадон, долофин); масса вещества в каждом объекте согласно справке об исследовании составила: № 1 – 0,187 грамма, № 2 – 0,196 грамма, № 3 – 0,195 грамма, № 4 – 0,147 грамма;

- протоколом осмотра места происшествия - участка местности, расположенного у дома <№> по ул. К.Маркса в Ленинском районе г. Нижнего Тагила, в ходе которого на поверхности земли у основания бетонных плит под снежным покровом обнаружен и изъят сверток из изоляционной ленты красного цвета, в котором, согласно справке о предварительном исследовании от 29 ноября 2022 года № 2158 и заключению эксперта № 3126, находится вещество, которое в своем составе содержит наркотическое средство – метадон (фенадон, долофин); масса вещества, согласно справке об исследовании, составила 0,179 грамма.

- протоколом осмотра места происшествия - участка местности, расположенного у дома <№> по ул. К.Маркса в Ленинском районе г. Нижнего Тагила, в ходе которого на углу дома у бетонного ограждения обнаружен и изъят сверток из изоляционной ленты красного цвета, в котором, согласно справке о предварительном исследовании от 29 ноября 2022 года № 2157 и заключению эксперта № 3127, находится вещество, которое в своем составе содержит наркотическое средство – метадон (фенадон, долофин); масса вещества, согласно справке об исследовании, составила 0,114 грамма;

- протоколом осмотра сотового телефона «Honor 7S», изъятого при личном досмотре ФИО1, установлено наличие в нем переписки и фотоизображений участков местности с координатами геолокации тайников с наркотическими средствами;

- заключением компьютерной судебной экспертизы № 536, согласно которой в содержимом внутренней памяти мобильного телефона «Honor 7S» изъятого у ФИО1, имеется информация, содержащая переписку в программах обмена сообщениями, а также информация, содержащая историю посещения сети «Интернет», либо аналогичной сети, при помощи программы браузеров, имеются файлы графических форматов, информация, содержащая «SMS-сообщения», «Телефонную книгу», «Журнал звонков».

Также в основу приговора судом положены результаты оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», проведенного в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты которого оформлены и предоставлены органу следствия в соответствии с требованиями закона, подтверждены доказательствами, полученными уже процессуальным путем в ходе предварительного следствия и не оспорены другими участниками процесса.

Оценка исследованным доказательствам дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного следствия, они согласуются между собой, являются непротиворечивыми и получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Деяние ФИО1 верно квалифицировано судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение наркотических средств в курном размере без цели сбыта. Оснований для иной правовой оценки действий ФИО1 судебная коллегия не усматривает.

Обсуждая доводы апелляционного представления прокурора, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что стороной обвинения не представлено совокупности доказательств, подтверждающих наличие у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, не представлено прокурором и суду апелляционной инстанции.

Переписка, обнаруженная в сотовом телефоне, изъятом у ФИО1, между пользователями социальной сети под ником «Л3» и в группе пользователей «Ч.д.» не содержит данных о намерении именно ФИО1 совершать сбыт наркотических средств. Объяснения ФИО1 относительно содержания данной переписки, данные в суде первой и апелляционной инстанции, стороной обвинения не опровергнуты.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что сам по себе факт размещения двух свертков с наркотическим средством в тайники и фотофиксация мест «закладок» в отсутствие иных доказательств – также не является доказательством совершения действий, направленных на сбыт наркотических средств в крупном размере. Масса изъятых в двух свертках наркотических средств составляет 0,179 грамма и 0,114 грамма и не является значительной; данных о том, что фотоизображения мест «закладок» ФИО1 должен был отправить неустановленному лицу, материалы дела, в том числе переписка в его телефоне, не содержат. При этом объективно подтверждено, что ФИО1 является потребителем наркотических средств, задержан в состоянии наркотического опьянения; согласно акту медицинского освидетельствования употребил именно то наркотическое средство, которое было изъято в ходе осмотров мест происшествий.

Только лишь тот факт, что сделанные ФИО1 тайники находятся в другом районе г. Нижнего Тагила, нежели он проживает, не может свидетельствовать о том, что они сделаны с целью дальнейшего сбыта наркотических средств. Данное утверждение прокурора является предположением и не может быть положено в основу приговора.

В силу ст. 14 УПК РФ все сомнения правильно истолкованы судом в пользу ФИО1 и оснований не согласиться с этим судебная коллегия не находит.

Помимо этого, судебная коллегия отмечает некорректность просьбы, изложенной в апелляционном представлении и поддержанной прокурором в суде апелляционной инстанции об изменении приговора, что противоречит требованиям п. 3 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ.

При назначении ФИО1 наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления и сведения о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд правильно признал смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии с п.п. «и, г» ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной ФИО1, в качестве которой расценил данные им до возбуждения уголовного дела объяснения, активное способствование расследованию преступления, выразившиеся в его активных действиях, направленных на сотрудничество с органами предварительного расследования, которым ФИО1 предоставил сведения об обстоятельствах и месте приобретения наркотического средства, в том числе при проверке показаний на месте, а также наличие малолетнего ребенка; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – состояние здоровья ФИО1, полное признание вины в совершении преступления, раскаяние в содеянном.

Помимо этого, в качестве данных, характеризующих личность осужденного, судом принято во внимание то, что ФИО1 на учетах у врача- нарколога и врача- психиатра не состоит, участковым уполномоченным полиции по месту фактического проживания характеризуется удовлетворительно; один воспитывает малолетнего ребенка, мать которого умерла.

Таким образом, при назначении наказания суд первой инстанции учел все имеющие значение обстоятельства. Судебная коллегия не усматривает оснований для признания смягчающими наказание ФИО1 каких-либо иных обстоятельств.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, в связи с чем судом правильно применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Надлежащим образом мотивированы в приговоре и соответствуют фактическим обстоятельствам дела выводы суда о невозможности назначения ФИО1 иного вида наказания, кроме реального лишения свободы.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Оснований для применения в отношении ФИО1 положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ суд не усмотрел, о чем мотивированно указал в приговоре. С учетом данных о личности осужденного и всех обстоятельств по делу не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

По своему виду и размеру назначенное ФИО1 наказание отвечает требованиям закона, чрезмерно суровым не является и смягчению не подлежит.

Вид исправительного учреждения определен правильно, всоответствии сп.«б» ч.1 ст.58 УК РФ – исправительная колония общего режима.

Учитывая все данные о личности и осуждение ФИО1 к реальному лишению свободы, фактических и правовых оснований для применения положений ст.72.1 УК РФ, а равно ст.82.1 УК РФ не имеется.

Вопрос о возможности применения в отношении ФИО1 положений ст. 82 УК РФ обсуждался судом и решение об отсутствии оснований для применения данной нормы надлежаще мотивировано в приговоре. Оснований переоценивать выводы суда судебная коллегия не находит, усчитывая категорию преступления, за которое осужден ФИО1, а также то обстоятельство, что малолетний ребенок находится под присмотром близкого родственника осужденного.

Обсуждая судьбу сотового телефона «Honor 7S», изъятого в ходе личного досмотра ФИО1, судебная коллегия считает решение суда об его уничтожении правильным, принятым в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Судом установлено из приведенных доказательств и в рамках предъявленного обвинения, что телефон использовался осужденным для совершения незаконного приобретения наркотического средства, при помощи данного телефона он фиксировал места сделанных им «закладок». Таким образом, достижение преступного результат было бы невозможно без использования этого сотового телефона в качестве средства совершения преступления.

Оснований для удовлетворения апелляционного представления прокурора и конфискации сотового телефона судебная коллегия не находит.

В тоже время судебная коллегия считает преждевременным принятое судом первой инстанции решение об уничтожении вещественного доказательства – наркотического средства метадон массами 0,525 грамма, 0,139 грамма, 0,07 грамма.

Из материалов уголовного дела следует, что в отношении неустановленного лица, сбывшего указанное наркотическое средство ФИО1, возбуждено уголовное дело. В этой связи уничтожение указанного вещественного доказательства может явиться препятствием для принятия решения по уголовному делу.

Таким образом, решение суда первой инстанции в этой части следует изменить, вышеупомянутое наркотическое средство оставить на хранении в камере хранения МУ МВД России «Нижнетагильское», для решения его судьбы в рамках расследования уголовного дела, возбужденного в отношении неустановленного лица.

Руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15, ст. 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, 389.26, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

приговор Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 17 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Вещественное доказательство - наркотическое средство: метадон массами 0,525 грамма, 0,139 грамма, 0,07 грамма - хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств МУ МВД России «Нижнетагильское» (по квитанциям <№> от 20 декабря 2022 года), – оставить хранить в камере хранения вещественных доказательств МУ МВД России «Нижнетагильское».

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление исполняющего обязанности прокурора Ленинского района г. Нижнего Тагила Свердловской области ФИО2- без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в силу со дня его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. В случае подачи кассационной жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи Е.В. Невгад

М.Ю. Леонтьева