Судья Масальская М.В. Дело № 22-1333/2023

№ 1-109/2023

УИД67RS0003-01-2023-000335-88

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

5 сентября 2023 года г. Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего Мазылевской Н.В.,

судей Манаковой О.В., Бондаревич О.А.,

при секретаре Ян-си-бай Л.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Калугина Е.Н.,

защитника – адвоката Полушкина И.Ю.,

осужденного ФИО1,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видео-конференц-связи материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Полушкина И.Ю. в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 29июня 2023года.

Выслушав мнение осужденного ФИО1 и защитника-адвоката Полушкина И.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Калугина Е.Н., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

указанным приговором

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, судимый:

31 января 2022 года приговором Промышленного районного суда г.Смоленска по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (два преступления) к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; на основании постановления Смоленского районного суда Смоленской области от 15 ноября 2022 года условное осуждение в отношении ФИО1 отменено, осужденный направлен для отбывания наказания в виде 2 лет лишения свободы в исправительную колонию общего режима;

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Промышленного районного суда г. Смоленска от 31января 2022 года, с учетом постановления Смоленского районного суда Смоленской области от 15 ноября 2022 года, постановлено назначить Л.А.АБ. окончательное наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Меру пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу с подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено изменить на заключение под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 29 июня 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решена судьба вещественных доказательств по делу.

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства.

В апелляционной жалобе адвокат Полушкин И.Ю. в защиту интересов осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором суда как с незаконным и необоснованным. Ссылается на показания ФИО1, из которых следует, что продажей наркотических средств осужденный не занимается, знакомый Д. позвонил ему и предложил совместно скинуться и приобрести наркотические средства, но они не достигли договоренности, Д. забрал «пакетик» из квартиры с неизвестным веществом, который лежал на столе, и неизвестно кому принадлежал. Ссылается на показания засекреченного свидетеля Свидетель №5 в судебном заседании о том, что Свидетель №5 хотел совместно с ФИО1 приобрести наркотическое средство через «закладку» и скинуться на это деньгами, на что ФИО1 ответил, что у него не получится найти деньги и приобрести «закладку», в квартире, где находился ФИО1, Свидетель №5 оставил сумму 700 рублей на столе, увидел лежавший на столе «пакетик» и принял решение забрать его, при этом никто из присутствующих ему про указанный «пакетик» не рассказывал, про деньги также разговора не было, он не располагает сведениями о том, что ФИО1 занимается сбытом. Обращает внимание на показания свидетеля Свидетель №1, из которых следует, что ей неизвестно о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств, перед допросом в ходе следствия на нее оказывали давление сотрудники полиции. Отмечает, что свидетель Свидетель №4 также пояснил, что сбытом наркотиков ФИО1 не занимается, показания на следствии он давал в состоянии наркотического опьянения, протокол подписывал не читая. Ссылается на показания свидетеля Свидетель №3, согласно которым ФИО1 ему ничего о передаче наркотика не рассказывал. Указывает, что в ходе судебного следствия установлено, что в квартиру, в которой находился ФИО1 и закупщик Свидетель №5., возможно зайти путем свободного доступа, собственник квартиры наркозависимый человек, поэтому в указанном жилом помещении могли находиться наркотические средства. Считает, что в действиях сотрудников полиции имелась провокация, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие, что ФИО1 ранее занимался сбытом наркотических средств, свидетели Свидетель №1, Свидетель №4, Свидетель №3 пояснили, что не располагают сведениями о сбыте ФИО1 наркотических средств. Отмечает, что к показаниям свидетеля Свидетель № 6 необходимо относится критически, поскольку он является сотрудником полиции и заинтересован в исходе дела, понятые непосредственно не видели факта передачи наркотика, видеозаписи ОРМ не представлено, доказательств, что ФИО1 совершил бы преступление без вмешательства сотрудников полиции, в деле не содержится. Поясняет, что доказательства, полученные в результате провокации, являются недопустимыми, ссылаясь на нарушения сотрудниками УМВД требований УПК РФ, ст.ст. 5, 7 и 8 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении проверочной закупки, в связи с отсутствием конкретных сведений о причастности лица к сбыту наркотических средств, и наличием провокации в действиях сотрудников полиции, поскольку закупщик под непосредственным руководством правоохранителей уговаривает «запланированное» к задержанию лицо, чтобы оно продало ему наркотики. Просит приговор суда отменить, ФИО1 оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Полушкина И.Ю. в защиту осужденного ФИО1 государственный обвинитель Ковалева К.А., приводя доводы о законности и обоснованности приговора суда, просит приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы защитника - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражениях, а также в выступлениях сторон в судебном заседании, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Эти выводы в полной мере основываются на исследованных в судебном заседании и надлежащим образом проанализированных в приговоре доказательствах, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Осужденный ФИО1 в судебном заседании суда первой инстанции вину в совершении преступления не признал, указав, что наркотическое средство не сбывал.

Виновность ФИО1 в совершении незаконного сбыта наркотического средства подтверждается показаниями свидетеля под псевдонимом Свидетель №5, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что от общих знакомых ему было известно, что Л.А.АВ. занимается сбытом наркотических средств, о чем также Л.А.АВ. говорил ему лично, данные обстоятельства он сообщил сотрудникам ОНК. 8 июня 2022 года он добровольно согласился участвовать в качестве закупщика наркотических средств у ФИО1 при проведении ОРМ «проверочная закупка», после чего он позвонил ФИО1 и спросил, сможет ли он продать ему на 700 рублей «соли», ФИО1, понимая, что речь идет о наркотическом средстве, ответил согласием и предложил ему подъехать к дому4 по ул. Рыленкова г.Смоленска. После этого, они с сотрудником проехали к дому 13 по ул.Рыленкова г. Смоленска, где в присутствии двух приглашенных понятых в салоне автомобиля он сообщил всем присутствующим о его договоренности с парнем по имени А. о приобретении у него наркотического средства «соль» за 700 рублей, возле дома 4 по ул. Рыленкова г. Смоленска. Затем его досмотрел сотрудник полиции, запрещенных веществ и предметов не было обнаружено, вручили ему денежные средства в сумме 700 рублей (две купюры по 100 рублей, одна купюра 500 рублей), с которых заранее сняли светокопии, осмотрели транспортное средство, после чего он позвонил А. и пояснил, что скоро будет, на что А. ответил, чтобы по прибытии на место он позвонил в квартиру № о чем так же было сообщено присутствующим. Он направился к месту встречи, постучал в дверь квартиры № ему открыла девушка. Пройдя в комнату, он увидел А.. В процессе разговора он положил 700 рублей на спинку кресла, в котором сидел А. и спросил где забрать наркотическое средство, на что А. указал на полиэтиленовый пакетик на журнальном столике. Он забрал данный пакетик и ушел. Выйдя из подъезда, он увидел понятых, вместе с которыми проследовал к служебному автомобилю, находясь в салоне которого, добровольно выдал пакетик с порошкообразным веществом светлого цвета и пояснил, что данное вещество ему сбыл за 700 рублей знакомый по имени А., в комнате <адрес>. После этого сотрудник повторно провел все досмотровые мероприятия, и они поехали в отдел полиции.

Показаниям свидетеля под псевдонимом Свидетель №5 данным в ходе предварительного расследования, судом дана верная оценка как достоверным, поскольку они согласуются с показаниями свидетеля Свидетель №1, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что находясь 8 июня 2022 года вместе с ФИО1, она слышала разговор ФИО1 по телефону, из которого поняла, что речь идет о продаже А. наркотического средства, а затем к ним пришел Д., она увидела, что Д. передал осужденному деньги, положив их на спинку кресла, в котором сидел ФИО1, после чего в ходе разговора Д. спросил у ФИО1, где он может забрать наркотик, и осужденный указал ему на журнальный стол; показаниями свидетеля Свидетель № 6 из которых следует, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 проводились на основании поступившей оперативной информации о том, что ФИО1 занимается незаконным сбытом наркотических средств, Свидетель №5. пояснил, что знал о противоправной деятельности ФИО1 по сбыту наркотических средств; показаниями свидетеля Свидетель №2, выступающего в качестве наблюдателя при проведении закупки, в присутствии которого закупщик пояснял, что выданный им пакетик с наркотиком «соль» ему передал А. за 700 рублей, которые в своей совокупности согласуются с письменными доказательствами по делу, в том числе с результатами ОРМ: актами осмотра вещей, находящихся при покупателе под псевдонимом «Свидетель №5.», актом осмотра, пометки и вручения денежных средств в размере 700 рублей, актами досмотра транспортного средства, актом добровольной сдачи, согласно которому Свидетель №5 выдал полимерный пакет с порошкообразным веществом внутри, протоколами осмотра предметов, протоколом предъявления лица для опознания, согласно которому Свидетель №5 уверенно опознала ФИО1 как лицо, которое сбыло ему наркотическое средство 8 июня 2022 года, протоколом очной ставки, заключением эксперта №1416 от 21 сентября 2022 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей производное N-метилэфедрон; показаниями ФИО1, данными в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого, согласно которым ФИО1 в присутствии защитника пояснял, что сбыл Свидетель №5 наркотическое средство, которое самостоятельно приискал, и другими доказательствами по делу.

Таким образом, судом обоснованно признаны достоверными доказательствами показания свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №1, об обстоятельствах незаконного сбыта ФИО1 наркотического средства, данные ими в ходе предварительного расследования, поскольку они согласуются с показаниями свидетелей Свидетель № 6, Свидетель №2, а также с иными исследованными доказательствами по делу.

В этой связи, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, суд пришел к верному выводу о критическом отношении к показаниям свидетелей Свидетель №5, Свидетель №1, осужденного ФИО1, данным в ходе судебного разбирательства, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных доказательств по делу, выводы суда мотивированны, с ними соглашается судебная коллегия.

Судом обоснованно не приняты показания свидетелей Свидетель №1., Свидетель №4, Свидетель №3 оглашенные в судебном заседании, в той части, что именно от ФИО1 им стало известно, что 8июня 2022 года он сбыл наркотическое средство.

Показания осужденного, данные в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого в присутствии защитника, подтверждаются оглашенными показаниями свидетеля Свидетель №5, который показал, что действуя согласно предварительной договоренности, принес и положил перед ФИО1 деньги, а взамен забрал указанный ФИО1 лежащий на журнальном столике пакетик с наркотическим средством; оглашенными показаниями свидетеля Свидетель №1, которые так же были подтверждены ею в ходе очной ставки с обвиняемым, и с письменными доказательствами по делу.

Судом обосновано признаны достоверными показания свидетелей Свидетель № 6., Свидетель №2, с чем соглашается судебная коллегия. Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции не имелось, не усматривает таковых и судебная коллегия, поскольку они являются последовательными, согласуются как между собой, так и с письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, какой-либо заинтересованности со стороны свидетелей Свидетель № 6. при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, судом не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Осуществление сотрудником полиции Свидетель № 6. своих должностных полномочий, не может являться основанием, свидетельствующим о его заинтересованности в исходе дела в отношении ФИО1

Вопреки доводам стороны защиты, в своих показаниях в судебном заседании свидетель Свидетель №5 не указывал об оказании на него давления сотрудниками полиции. Показания свидетеля Свидетель №5 о том, что он невнимательно читал протокол его допроса являлись предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно признаны необоснованными, поскольку показания Свидетель №5, данные в ходе предварительного расследования логичные и согласуются с другими доказательствами по делу, протокол подписан свидетелем без соответствующих замечаний и дополнений.

Доводы стороны защиты об оказании давления на свидетеля Свидетель №1 несостоятельны. Так свидетель Свидетель №1 в судебном заседании показала, что сотрудник полиции на нее оказывал давление, поскольку сотрудник ей говорил, что «привлечет ее в группу лиц». Судебная коллегия находит данные показания свидетеля Свидетель №1 безосновательными, поскольку, как следует из материалов дела, свидетель Свидетель №1 давала последовательные показания в ходе предварительного расследования при допросе ее в качестве свидетеля, которые подписаны ею без замечаний, в ходе очной ставки с ФИО1 в присутствии его защитника свидетель Свидетель №1 также давала аналогичные показания, изобличающие ФИО1 в сбыте наркотического средства.

Исследованная судом совокупность доказательств подтверждает факт сбыта 8 июня 2022 года осужденным свидетелю Свидетель №5 наркотического средства.

Как следует из материалов уголовного дела, на основании имеющейся у сотрудников правоохранительных органов оперативной информации о том, что неустановленное лицо по имени А. осуществляет незаконный сбыт наркотических средств на территории г. Смоленска, а также на основании мотивированного постановления от 8 июня 2022 года, санкционированного надлежащим должностным лицом, проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» с целью документирования противоправной деятельности неустановленного лица, установления вида наркотического средства.

В результате проведения ОРМ «проверочная закупка» 8 июня 2022 года была установлена причастность ФИО1 к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,04 гр.

Результатами ОРМ зафиксированы надлежащим образом в составленных актах выдачи денег для проведения проверочной закупки наркотического средства, добровольной выдачи наркотического средства, осмотра транспортного средства, осмотра вещей, находящихся при покупателе, а также в заключениях специалиста и эксперта.

Таким образом, судебная коллегия находит, что проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 8 июня 2022 года соответствовало положениям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», так как оперативно-розыскное мероприятие было направлено на документирование преступной деятельности, поэтому, исходя из поставленных целей и достигнутых в ходе ОРМ результатов, является обоснованным.

Умысел у ФИО1 на сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников, о чем также свидетельствует тот факт, что он сразу добровольно согласился на просьбу свидетеля Свидетель №5 о продаже наркотического средства на сумму 700 рублей, которое самостоятельно приискал и определил количество наркотического средства к продаже на данную сумму, из чего следует, что ФИО1 была известна масса указанного наркотического средства «соль», которое подлежало продаже на сумму 700 рублей, указал место его сбыта свидетелю. При этом свидетель Свидетель №5 располагал сведениями о том, что осужденный занимается сбытом наркотических средств и обратился к осужденному как источнику приобретения наркотических средств, из показаний свидетеля Свидетель № 6. следует, что с июня 2022 года в отделе полиции уже имелась оперативная информация о том, что мужчина по имени А. занимается незаконным сбытом наркотического средства. Также из оглашенных показаний свидетеля Свидетель №4, следует, что ему было известно о противоправной деятельности ФИО1, который угощал своих знакомых излишками наркотических средств, которые он приобретал через «закладки».

Таким образом, вопреки доводам стороны защиты, в ходе оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что осужденный желал сбыть наркотические средства и в силу своего жизненного опыта осознавал противоправность своих действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств.

В этой связи судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия оперативных сотрудников носили наблюдательный характер, и ФИО1 при совершении преступления был свободен в выборе своих действий, провокации в действиях оперативных сотрудников не имелось, факт сбыта наркотических средств при наличии у осужденного самостоятельно сформировавшего умысла, подтверждается исследованными доказательствами по делу.

Приговор суда соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Суд подробно изложил в приговоре описание преступного деяния с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей.

Судебное разбирательство судом первой инстанции проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, полно и объективно, с соблюдением принципа состязательности сторон. Судом обеспечены все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных прав и обязанностей и осуществления представленных им прав, в том числе в вопросе проверки допустимости и достоверности доказательств. Все ходатайства участников процесса разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с принятием соответствующего решения.

Судом приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Каждое из представленных суду сторонами и положенных в основу приговора доказательств проверено и оценено судом в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а вся совокупность собранных доказательств - с точки зрения достаточности для принятия решения по делу.

Таким образом, тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре доказательств в их совокупности, позволили суду прийти к правильному и должным образом мотивированному выводу о квалификации действий осужденного ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств.

Оснований для иной правовой оценки действий осужденного не имеется.

Наказание назначено осужденному ФИО1 с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, и данных, характеризующих его личность, с учетом требований ст. 6, 60 УК РФ, смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также иных значимых обстоятельств и является справедливым.

При определении вида и размера наказания суд учел, что ФИО1 совершил тяжкое преступление, по месту жительства характеризуется положительно, на учете у нарколога и психиатра не состоит, согласно справке о состоянии здоровья из следственного изолятора, у ФИО1 заболеваний и патологий не выявлено.

Согласно заключению комиссии экспертов № 493 ФИО1 хроническим психическим расстройством, слабоумием, временным расстройством психической деятельности, иным болезненным состоянием психики не страдал в момент инкриминируемого преступления и не страдает в настоящее время, а обнаруживает признаки «<данные изъяты>», что выражено незначительно, и не лишало ФИО1 в период инкриминируемого деяния способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, как и в настоящее время.

Судом в полной мере учтены обстоятельства, смягчающие наказание осужденному: признание им вины на предварительном следствии, молодой возраст, наличие малолетних детей, положительную характеристику по месту жительства, наличие отклонений в психике.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст.15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую.

Исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, судом не установлено.

Обсуждая вопрос о возможности назначения виновному наказания с применением положений ст.73 УК РФ, приняв во внимание все обстоятельства по делу, данные о личности осужденного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление в настоящее время невозможно без изоляции от общества, в связи с чем суд назначил ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы.

Выводы суда о не назначении осужденному дополнительного наказания мотивированны.

Каких-либо новых обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, судебная коллегия не находит, а назначенное ФИО1 наказание признает справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим требованиям уголовно-процессуального и уголовного закона, полностью отвечающим задачам исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений.

Окончательное наказание назначено верно по правилам ст. 70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания ФИО1 наказания в виде лишения свободы судом определен в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ – исправительная колония общего режима.

Каких-либо существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона влекущих отмену или изменение приговора суда судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕЛЕЛИЛА:

Приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 29 июня 2023года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Полушкина И.Ю. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 471 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий Н.В. Мазылевская

Судьи О.В. Манакова

О.А. Бондаревич