№1-46/2023 67RS0029-01-2021-001162-77

судья Михаленков Д.А. дело №22-1441/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

13 сентября 2023 года г.Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе председательствующего Зарецкой Т.Л.,

судей Ткаченко Д.В., Решетняка Р.В.,

при секретаре Завариной Е.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Калугина Е.Н.,

защитника – адвоката Пилипенко Р.В.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании, посредством видео-конференц-связи, уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Пилипенко Р.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Десногорского городского суда Смоленской области от 12 июля 2023 года, заслушав доклад судьи Ткаченко Д.В., выступление осужденного ФИО1 и адвоката Пилипенко Р.В. в поддержание апелляционной жалобы, мнение прокурора Калугина Е.Н. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Десногорского городского суда Смоленской области от 12 июля 2023 года,

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1, ст. 64 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления настоящего приговора в законную силу, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 06.10.2021 до 08.10.2021, с 31.08.2022 до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ постановлено время содержания ФИО1 под домашним арестом с 08.10.2021 до 02.06.2022 зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Решена судьба вещественного доказательства.

Приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств.

Преступление совершено 30 августа 2021 года в период времени с 14 часов до 14 часов 45 минут в г.Десногорске Смоленской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Подсудимый ФИО1 в судебном заседании вину в инкриминируемом преступлении признал полностью, раскаялся в содеянном, подтвердил свои показания, данные в ходе предварительного следствия.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного ФИО1, адвокат Пилипенко Р.В. не согласен с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым вследствие с чрезмерной суровости. Полагает, что судом назначено наказание без учета всех сведений о личности подсудимого. Из материалов дела следует, что ФИО1 совершил одно преступление которое отнесено законом к категории тяжких, ранее не судим, на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства охарактеризован удовлетворительно, отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, установлена совокупность смягчающих наказание обстоятельств: признание вины, состояние здоровья. Отмечает, что суд верно признал в качестве исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления совокупность таких обстоятельств, и правомерно применил правила, закреплённые в ст.64 УК РФ, но при этом не учел, что доказательства объективно подтверждающие вину ФИО1 в материалах дела отсутствуют, и единственным доказательством по делу является признательные показания самого ФИО1. Согласно положениям ч.1 и 2 ст. 73 УК РФ, если суд, назначив лишение свободы на срок до 8 лет, придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным, при этом учитывается характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства. Ограничения применения условного осуждения, предусмотренные ч. 1 ст.73 УК РФ, в отношении ФИО1, отсутствуют. Считает, что с учетом приведенных обстоятельств, а также то, что сбытое виновным и находившееся при нем наркотические средства были изъяты сотрудниками правоохранительных органов из оборота, и никаких вредных последствий от действий ФИО1 ни для кого не наступило; обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств; данные о личности виновного, в целях обеспечения эффективности назначенного наказания и его влияния на исправление ФИО1. и условия жизни его семьи, у суда имелась возможность исправления осужденного без изоляции от общества и применения в отношении него положений ст. 73 УК РФ - условного осуждения. Также, длительный испытательный срок, который мог быть определён судом, в течение которого ФИО1, мог претерпевать ограничения своих прав и свобод, мог действенно способствовать его исправлению и достижению целей назначенного наказания. Просит приговор суда изменить, назначить наказание ФИО1 с применением ст. 73 УК РФ, то есть наказание не связанное с лишением свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Пилипенко Р.В. помощник прокурора г.Десногорска Смоленской области Новикова Т.И. считает приговор суда законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает приговор суда законным и обоснованным.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора.

Органами следствия при производстве предварительного расследования, и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было. Дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении указанного преступления основаны на достаточной совокупности исследованных доказательств, проверенных и оцененных в судебном заседании с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, в соответствии со ст.88 УПК РФ, подробно и полно приведённых в приговоре суда.

Вина ФИО1 в совершении указанного преступления подтверждается:

- оглашенными показаниями обвиняемого ФИО1, данных в процессе предварительного следствия; показаниями свидетеля Я., С., И.; оглашенными показаниями свидетеля Ч. об обстоятельствах сбыта наркотического средства – марихуаны; показаниями свидетеля М.;

- письменными материалами уголовного дела: рапортом о/у ГНК ОМВД России по г. Десногорску об обнаружении признаков преступления от 30.08.2021; постановлением о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 30.08.2021 № 194; актом осмотра вещей, находящихся при покупателе от 30.08.2021; актом осмотра, пометки и вручения денежных средств, материальных ценностей или предметов от 30.08.2021 с фототаблицей; актом осмотра и вручения технических средств от 30.08.2021; актом осмотра транспортного средства от 30.08.2021; актом добровольной выдачи от 30.08.2021; актом осмотра транспортного средства от 30.08.2021; актом осмотра вещей, находящихся при покупателе от 30.08.2021; актом сдачи и осмотра технических средств от 30.08.2021; справкой об исследовании № 9/689 от 02.09.2021; заключением эксперта № 1532 от 30.09.2021; протоколом осмотра предметов и просмотра видеозаписей от 04.10.2021 с фототаблицей; протоколом осмотра предметов (документов) от 06.10.2021 с фототаблицей и постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 06.10.2021.

Показания свидетелей обвинения обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, как последовательные, согласующиеся между собой, подтверждающиеся иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре суда, полученными в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, и показаниями самого подсудимого, данными на предварительном следствии, и подтвержденными ими в судебном заседании, который признал себя виновным в совершении инкриминируемого деяния.

Причин для его оговора свидетелями обвинения нет, какая-либо заинтересованность свидетелей в исходе дела отсутствует.

Постановленный в отношении ФИО1 обвинительный приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. В приговоре суда указаны обстоятельства, установленные судом первой инстанции, подробно приведены исследованные судом доказательства в подтверждение выводов суда об его виновности, даны соответствующий анализ и оценка собранным по делу доказательствам, сформулированы выводы суда о квалификации действий подсудимого; указаны мотивы и основания, почему суд принял одни доказательства и отверг другие.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства и обоснованно прийти к выводу о доказанности вины ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку достоверно установлено, что подсудимый совершил незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) массой 5,05 гр. Квалификация действий осужденного и его вина не обжалуются.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии в соответствии с требованиями главы 10 Общей части УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о её личности, конкретных обстоятельств дела, а именно: совершения тяжкого преступления против здоровья населения и общественной нравственности, удовлетворительной характеристики по месту жительства УУП ОМВД России по г. Десногорску, на учёте у врача психиатра и врача психиатра-нарколога не состоит, имеет хронические заболевания; отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание; при наличии обстоятельств, смягчающих наказание: в соответствии с 2 ст. 61 УК РФ - полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, наличие на иждивении матери - <данные изъяты>; в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Судом учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку подсудимый давал показания по обстоятельствам дела, способствующим расследованию, активно содействовал правоохранительным органам, доводы апелляционной жалобы в этой части несостоятельны.

Суд правильно признал ФИО1, с учетом характеризующего его материала, обстоятельств совершенного преступления, его поведения в ходе судебного разбирательства, вменяемым как на момент совершения преступления, так и в настоящее время, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Правовых оснований для применения ст. 73 УК РФ судом первой инстанции не усмотрено, не находит таковых и апелляционная инстанция, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность ФИО1, наличие смягчающих и отсутствие отягчающего наказание обстоятельства, что в своей совокупности не позволяет прийти к убежденности о вероятности исправления осужденного без реального отбывания наказания.

Суд не усмотрел оснований для изменения категорий преступления, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, надлежащим образом мотивировал принятое решение; привел в приговоре мотивы назначения подсудимому наказания в виде реального лишения свободы. Наказание ФИО1 назначено в пределах санкции статьи УК РФ, с учетом положений ч.1 ст.62 и ст.64 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному и его личности.

Вид исправительного учреждения определен верно, в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ в колонии общего режима.

В апелляционной жалобе не приводится каких-либо новых данных, либо обстоятельств, которые не были учтены судом при назначении наказания.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из описательно мотивировочной части приговора ссылки на протокол проверки показаний на месте с участием ФИО1, от 16.10.2021 по следующим основаниям. В приговоре приведено содержание показаний ФИО1, данных в ходе вышеуказанной проверки показаний на месте в качестве обвиняемого. Однако данный протокол исследован с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, поскольку показания ФИО1, данные в качестве обвиняемого в ходе следственного действия, при наличии оснований, предусмотренных ст.276 УПК РФ, подлежат исследованию в судебном разбирательстве в ходе допроса подсудимого. Кроме того, как усматривается из аудио протокола судебного заседания показания ФИО1, не оглашались вовсе, а было лишь оглашено наименование протокола данного следственного действия и дата его составления. Содержание показаний не приводилось. Таким образом, данное доказательство фактически не было исследовано судом. Согласно п.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №55 от 29.11.2016 «О судебном приговоре», суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Вместе с тем, исключение из числа доказательств протокола проверки показаний ФИО1 на месте от 16.10.2021 не влияет на выводы суда по существу дела, поскольку совокупность других доказательств, исследованных судом и приведенных в приговоре, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывает, является достаточной для вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Десногорского городского суда Смоленской области от 12 июля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол проверки показаний ФИО1 на месте от 16 октября 2021 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката, - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Кассационные жалоба, представление, подаются через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, в случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

О своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции осужденный вправе ходатайствовать в кассационной жалобе, либо в течение трех суток со дня вручения ему извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий: подпись Т.Л. Зарецкая

Судьи: подпись Д.В. Ткаченко

подпись Р.В. Решетняк

Копия верна:

Судья Смоленского областного суда: Д.В. Ткаченко