Судья Коваленко О.В. Дело № 22-3642/2023

Докладчик судья Бурда Ю.Ю.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Новосибирск 03 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего Бурда Ю.Ю.,

судей Бондаренко Е.В., Черных Т.М.,

при секретаре Павлюкове И.В.,

с участием государственного обвинителя Маховой Е.В.,

осужденной ФИО1,

адвоката Криммель А.Ф.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Федоровой А.И., апелляционным жалобам адвоката Криммель А.Ф., осужденной ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Новосибирска от 06 апреля 2023 года, которым осуждена

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, несудимая,

УСТАНОВИЛ

А:

приговором суда ФИО1 признана виновной за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

ФИО1 осуждена по ч.3 ст.30, п.п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

В срок отбытия наказания ФИО1 зачтено время содержания под стражей в период с 30 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос относительно вещественных доказательств по делу.

Преступление совершено 30 марта 2022 года на территории Ленинского района г. Новосибирска при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Вину в совершении преступления по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ ФИО1 признала в полном объеме.

На приговор суда государственным обвинителем Федоровой А.И. подано апелляционное представление, в котором она просит признать смягчающим наказание обстоятельством – явку с повинной, смягчив назначенное наказание, зачесть в срок отбывания наказания период содержания под стражей с 31 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражу за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По доводам представления суд необоснованно зачел время содержания под стражей в срок наказания с 30 мая 2022 года, учитывая, что ФИО1 фактически задержана 30 марта 2022 года.

Указывает, что суд проигнорировал объяснения ФИО1 от 30 марта 2022 года, не расценил их как явку с повинной и не учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

На приговор суда адвокатом Криммель А.Ф. подана апелляционная жалоба, в которой она просит приговор суда изменить, назначив ФИО1 наказание с применением ст.64, ст. 73 УК РФ, не связанное с реальным лишением свободы, либо с применением положений ст. 82 УК РФ.

В обоснование жалобы указывает, что ФИО1 вину в предъявленном обвинении признала полностью, осознала свой поступок и чистосердечно раскаялась в содеянном, дала признательные показания, активно способствовала рассмотрению преступления, имеет на иждивении двух малолетних детей, которые остались на попечении ее матери.

Считает, что суд при назначении наказания не учел положительную характеристику ФИО1, ее отношение к совершенному преступлению, обстоятельства, послужившие совершению преступления, а именно, что муж ФИО1 является инвалидом и находился на ее иждивении, как и двое детей, что свидетельствует о совершении ею преступления в силу тяжелых жизненных обстоятельств.

Полагает, что совокупность обстоятельств, характеризующих личность ФИО1, условия ее жизни, состояние здоровья, ее отношение в содеянному, в совокупности являются исключительными обстоятельствами и давали суда право назначить наказание ниже низшего предела, применить положения ст. 73,82 УК РФ.

На приговор суда осужденной ФИО1 подана апелляционная жалоба, в которой она просит приговор суда изменить, зачесть в срок отбывания наказания период содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Учитывая, что фактически она была задержана 30 марта 2022 года, просит зачесть в срок отбывания наказания период содержания под стражей с 30.03.2022 до вступления приговора в законную силу.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденная просит назначить ей наказание с применением ст. 82 УК РФ.

В судебном заседании государственный обвинитель Махова Е.В. поддержала доводы представления, просила приговор суда изменить, частично поддержал доводы жалобы осужденной, адвоката; осужденная ФИО1, адвокат Криммель А.Ф. поддержали доводы представления, жалоб, просили приговор суда изменить.

Заслушав участников судебного заседания, изучив представленные материалы и обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Обстоятельства, при которых ФИО1 совершено указанное выше умышленное преступление и подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ, судом установлены верно.

Вина ФИО1 в совершении преступления, за которое она осуждена, полностью подтверждается совокупностью приведенных в приговоре суда доказательств, допустимость и достоверность которых проверены в судебном заседании в установленном законом порядке и сторонами не оспариваются.

В подтверждение выводов о виновности ФИО1 в совершении вышеуказанного преступления суд первой инстанции сослался в приговоре на

показания свидетелей ШИП, ШОИ об обстоятельствах задержания ФИО1 и ее личном досмотре;

показания свидетелей КАН и ПОЮ, участвовавших в качестве понятых при личном досмотре ФИО1, в ходе которого обнаружены и изъяты мобильный телефон и 41 полимерный сверток;

протокол личного досмотра ФИО1, в ходе проведения которого у последней в присутствии понятых обнаружены и изъяты мобильный телефон и 41 сверток с веществом.

справку специалиста, заключение эксперта, согласно которым вещество, изъятое у ФИО1 содержит в своем составе наркотическое средство – героин (диацетилморфин);

заключение эксперта, согласно которому на поверхности полимерного пакет, изъятого при личном досмотре ФИО1, содержатся следы наркотическое средство – героин (диацетилморфин);

протокол осмотра мобильного телефона, изъятого в ходе личного досмотра у ФИО1, где в программном обеспечении «Телеграмм» с пользователем «Иван Ковалев», «Вотцап» с пользователем Любимый (мужем) обнаружена переписка по обстоятельствам незаконного сбыта наркотических средств;

показания свидетеля КДС, участвовавшего в качестве понятого в марте 2022 года, когда у мужчины обнаружен и изъят мобильный телефон, в переписке «Вотсап» имелись фотографии и GPS-координаты тайника-закладки;

протокол осмотра мобильного телефона, изъятого в ходе личного досмотра у ГАС, где в программном обеспечении «Телеграмм» с пользователем «Иван Ковалев», «Вотцап» с пользователем Любимая (женой) обнаружена переписка по обстоятельствам незаконного сбыта наркотических средств;

протокол обыска в жилище ФИО1, в ходе которого обнаружены и изъяты: полимерный пакет, перемотанный изоляционной лентой со следами вещества, мотки изоляционной ленты, булавка и полимерные пакеты чистые и со следами вещества, электронные весы;

показания свидетелей ПВР и ГСН, участвовавший в качестве понятого при обыске в жилище, когда обнаружены и изъяты: в кармане висящей в шкафу куртки полимерный пакет, перемотанный изоляционной лентой со следами вещества, различный упаковочный материал, изоляционная лента, полимерные пакеты чистые и с наслоением вещества, электронные весы;

заключение эксперта, согласно которому на поверхности электронных весов, двух рулонах изоляционной ленты, булавке пи на внутренних поверхностях полимерных пакетов, изъятых в ходе обыска в жилище ФИО1 обнаружены следы наркотическое средство – героин (диацетилморфин).

Оснований не доверять указанным доказательствам у суда не имелось, и объективно таких оснований суд апелляционной инстанции не усматривает. Противоречий, позволяющих поставить достоверность данных доказательств под сомнение не имеется, поскольку они взаимодополняют друг друга, объективно согласуются с показаниями ФИО1, пояснившей, что она группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, которое сообщило ей о месте нахождения тайника с использованием информационных сотовых сетей.

Действия ФИО1 судом квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных, информационно-коммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 ее действий в приговоре изложены достаточно полно, надлежащим образом обоснованы, мотивированы, соответствуют исследованным в судебном заседании доказательствам, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции правильными.

Вместе с тем, обращает внимание на то, что вывод суда об использовании при совершении преступлений ФИО1 электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет) подлежит корректировке. Законодатель установил, что преступление может быть совершено - ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ - с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). По настоящему уголовному делу судебная коллегия считает необходимым исключить из обвинения указание суда на использование ФИО1 электронных сетей, оставив указание в приговоре об использовании информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

С доводами, изложенными адвокатом в апелляционной жалобе, о несправедливости приговора, чрезмерной суровости назначенного ФИО1 наказания, недостаточном учете смягчающих обстоятельств, нельзя согласиться.

Назначая наказание, суд выполнил требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких преступлений, данные о личности осужденной, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Суд обоснованно признал в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельства, в том числе и те, на которые имеется ссылка в апелляционной жалобе – признание вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья, наличие на иждивении двух малолетних детей, активное способствование расследованию преступления, положительные характеристики, наличие хронических заболеваний у ее матери.

Оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих, судебная коллегия не усматривает.

Нет оснований согласиться с доводами апелляционного представления о необходимости признания смягчающим обстоятельством в отношении ФИО1 ее объяснения как явку с повинной.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что ФИО1 самостоятельно явились в правоохранительные органы и добровольно сообщили о совершенном ею преступлении.

В то же время, как указано выше, обстоятельством, смягчающим наказание, суд признал в отношении ФИО1 ее активное способствование расследованию преступлений. Согласно материалам уголовного дела, после задержания ФИО1 полностью признала свою вину, дала признательные показания об обстоятельствах совершения преступления, своей роли в незаконном обороте наркотических средств и соучастниках.

Кроме того, сама ФИО1 указанное объяснение не подтвердила.

В связи с чем назначенное наказание ФИО1 не подлежит смягчению.

При назначении наказания судом учтены также характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, данные о личности осужденной, и другие обстоятельства, влияющие на определение вида и размера наказания, в том числе и указанные в жалобе, были известны суду и учтены в совокупности при назначении наказания.

С учетом конкретных обстоятельств дела, личности осужденной, в целях восстановления социальной справедливости, а также исправления осужденной и предупреждения совершения ей новых преступлений, суд пришел к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы, обосновано не усмотрев оснований для применения ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ приведя в приговоре соответствующие мотивы своего решения. Не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Оценивая требование осужденной ФИО1 и ее защитника применить к ней ст. 82 УК РФ и отсрочить реальное отбывание наказания до достижения детей четырнадцатилетнего возраста, судебная коллегия учитывает, что исходя из норм действующего законодательства применение ст. 82 УК РФ к осужденным женщинам, имеющим детей в возрасте до 14 лет, является правом, а не обязанностью суда и при решении вопроса о предоставлении отсрочки должны приниматься во внимание множество факторов, включая характер и степень тяжести совершенного преступления, условия жизни, анализ данных о самом лице и его поведении.

По смыслу закона, основанием предоставления отсрочки отбывания наказания является убеждение суда в правомерном поведении осужденной в период отсрочки и в возможности исправиться без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием своего ребенка.

Принимая во внимания конкретные обстоятельства дела, все данные о личности ФИО1, не придя к убеждению о возможности исправления осужденной без изоляции от общества, что позволило бы ей заниматься воспитанием детей, суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии оснований для применении к осужденной ст. 82 УК РФ и необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы. Справедливость данного вывода сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Основания для применения ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую отсутствовали.

Режим исправительного учреждения, в котором ФИО1 следует отбывать наказание, судом определен правильно.

Оснований для изменения приговора и назначения наказания условным, по доводам апелляционных жалоб, не имеется.

Согласно материалам дела ФИО1 фактически задержана сотрудниками полиции 30 марта 2022 года. При этом суд в резолютивной части приговора ошибочно указал о зачете времени содержания под стражей с 30 мая 2022 года. Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости уточнить дату, с которой зачитывать срок содержания под стражей в срок отбывания наказания.

Суд апелляционной инстанции не может не согласиться, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденной, с выводами суда о зачете времени содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, сославшись на ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ.

Наряду с этим, подлежат исключению показания свидетеля ШОИ, ШИП в части сведений, спавших ей известными в связи с занятием профессиональной деятельностью, сообщенных ей осужденной в отсутствие защитника, как сотрудника полиции.

С учетом изложенного апелляционное представление государственного обвинителя Федоровой А.И. подлежит частичному удовлетворению, апелляционные жалобы адвоката Криммель А.Ф., осужденной ФИО1 подлежат частичному удовлетворению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или внесение иных изменений в приговора, из материалов дела не усматривается

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, ст.389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Ленинского районного суда г. Новосибирска от 06 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно -мотивировочной части приговора указание на показания свидетеля ШОИ, ШИП в части, касающейся пояснений ФИО1

Исключить из описания преступного деяния и квалификации действий ФИО1 об использовании при совершении преступления электронных сетей, и считать действия ФИО1 правильно квалифицированными по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-коммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

В срок лишения свободы зачесть время ее фактического задержания в период 30 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Федоровой А.И. удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвоката Криммель А.Ф., осужденной ФИО1 – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ.

Кассационные жалобы, представление, подлежащие рассмотрению, в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для лиц, содержащихся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу через суд первой инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись

Судьи: подпись

Копия верна

Судья Ю.Ю. Бурда