Судья Лысых Ю.А. Дело № 22-1464/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Томск 10 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе

председательствующего Низамиевой Е.Н.,

судей Бульдович О.Н., Юкова Д.В.,

при секретаре – помощнике судьи В.,

с участием прокурора Шумиловой В.И.,

осужденного ФИО1, и его защитника - адвоката Малыгина Д.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда т.Томска от 18 июля 2022 года, которым

ФИО1, родившийся /__/, судимый:

- 23 января 2012 года Ленинским районным судом г. Томска по п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- 30 июля 2012 года Ленинским районным судом г. Томска по ч.1 ст. 139, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 132, ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 69, ч. 1 ст. 71, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с наказанием по приговору от 23 января 2012 года) к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 20 июля 2018 года освобожден по отбытию наказания. Решением Асиновского городского суда Томской области от 26 апреля 2018 года установлен административный надзор с 13 сентября 2018 года по 20 июля 2024 года,

осужден по п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время задержания и содержания ФИО1 под стражей с 28 ноября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Низамиевой Е.Н., выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Малыгина Д.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Шумиловой В.И., полагавшего необходимым приговор судаотменить, дело направить на новое рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновными в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в период времени с 20.11.2020 по 20 часов 48 минут 27.11.2020 в /__/ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции осужденный ФИО1 вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал, дал показания по обстоятельствам предъявленного ему обвинения, отрицая факт незаконного сбыта наркотических средств.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1, ссылаясь на положения уголовно-процессуального закона, выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене.

Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В основу приговора положены недопустимые доказательства. В судебном заседании он виновным себя признал частично. Его вина именно в сбыте наркотика не доказана, не установлено наличие у него умысла, а также цели получения дохода. Доказательств того, что он кому-то звонил и предлагал приобрести наркотики нет. При его задержании ни денег, ни наркотиков обнаружено не было. Одними только показаниями свидетелей вина в незаконном сбыте наркотических средств подтверждаться не может, поскольку свидетели по таким делам являются либо причастными к преступлению, либо заинтересованными лицами, и готовы дать любые показания, угодные следствию.

Показания свидетелей Ф., Т. и Л. разнятся между собой и не согласуются с другими исследованными в суде материалами дела. Из показаний Ф. в суде следует, что в конце ноября его (ФИО1), несмотря на проведение проверочной закупки, задерживать никто не собирался, они пытались задержать сбытчиков- цыганей, наркотики Л. продал ФИО1. В оглашенных показаниях Ф., данных им на предварительном следствии, ни слова не говорится о проверочной закупке от 27.11.2020. Ни в одних показаниях Ф. не говорит, что он кого-то контролировал в подъезде на момент проведения ОРМ. Из показаний свидетеля Т. в суде следует, что после проведения проверочной закупки его (ФИО1) никто задерживать не собирался, задержали его только на следующий день, при нем помеченных денег и наркотиков не было, после оглашения его показаний, данных на предварительном следствии, он их подтвердил в полном объеме. Судом не указано какие из показаний данных свидетелей положены в основу приговора и не приведены мотивы, по которым отвергнуты другие. Из показаний свидетеля Л. в суде следует, что после приобретения наркотиков в рамках проверочной закупки он направился к машине сотрудников, которая ждала его возле магазина «/__/». Из показаний Ф. и Т. следует, что наблюдение они проводили возле магазина «/__/». Л. ни о каком срочном задержании цыганей, о котором говорят Ф. и Т., не пояснял. От магазина «/__/» место встречи закупщика с распространителем и подъезд дома № /__/ по /__/ не видно. Не ясно, кто же контролировал в подъезде, а кто из машины, как Ф. мог видеть, что он сбыл наркотики Л., если согласно показаниям Т. он находился в подъезде, из которого место их встречи видно не было, и почему сразу не задержали распространителя. Не установлено, где находилась машина на момент передачи денег и наркотиков. Понятые при проведении ОРМ участия не принимали. Указанные обстоятельства ставят под сомнение проводимые ОРМ «наблюдение» и «проверочная закупка».

Показания свидетеля Л. являются противоречивыми, то он указывает, что неоднократно приобретал у ФИО1 наркотики, то он не помнит, что кроме как 27.11.2020 сообщал сотрудникам о приобретении у ФИО1 наркотиков. Тот факт, что именно он осуществлял Л. звонки и предлагал ему приобрести наркотики у него или с его помощью, в судебном заседании подтверждения не нашел, это следует только из показаний заинтересованных лиц.

Показания свидетеля Б., в том числе данные им на предварительном следствии, его вину по факту сбыта наркотиков Л. не подтверждают и противоречат показаниям свидетелей К. и Ф. Из них следует, что он продавал наркотики не только ФИО1, о том, чтобы последний продавал кому-то наркотики, не слышал, бесплатной дозы ему не давал, на момент продажи ФИО1 наркотиков Ф. в квартире не было. Следовательно, помеченные деньги могли появиться в квартире от кого угодно, и деньги, изъятые у Ф., были получены не только от ФИО1. Кроме того, назвать сумму, которую ему передал ФИО1 в тот день, Б. не смог, оглашенные показания не подтвердил, также пояснил, что помеченные деньги брал не он, а его жена, но у кого именно не указал, при обыске руки светились только у жены. К Б. лампа УФ не применялась, что подтверждается показаниями свидетелей Г. и К. В какой момент в квартире появилась Ф., и кто ей передал помеченные деньги, не установлено. Как следует из показаний свидетелей У. и П., деньги Ф. передала К. Вместе с тем показания П. в суде исследованы не были, она показала, что на предварительном следствии её по данным обстоятельствам не допрашивали и подтвердила только подписи на оглашенных документах, также пояснила, что Ф. об обстоятельствах появления у нее денег ничего не поясняла. Показания Ф. в суде не исследовались, последняя не допрашивалась. Показания П., У. и К. в том числе в части места их нахождения на момент проведения обыска являются противоречивыми, носят сомнительный характер. Все сомнения неустранимые в судебном заседании трактуются в пользу обвиняемого.

Показания свидетеля К., данные ею на предварительном следствии, состоят из противоречий и ничем не подтверждают его вину в распространении наркотиков закупщику С. Источник своей осведомленности о том, что ФИО1 собирает деньги с наркопотребителей и покупает им наркотики у Б., она не указала, очевидцем передачи чего-либо между ФИО1 и Б. не являлась. В суде оглашенные показания она подтвердила частично, указала, что подпись на л.д. 17 в т. 2 на ее не похожа. Инициатива приобретения наркотика исходила от С., а не от него, фактическим собственником наркотика являлся Л.

Считает, что предварительное следствие проходило с нарушением УПК РФ. Постановление о производстве обыска от 26.11.2020 было вынесено на основании сфальсифицированного документа – справки от 24.11.2020, о том, что по /__/ проживают К., К. и Ш. (т. 1 л.д. 58). На тот момент он проживал с семьей по адресу: /__/, находился под надзором, все данные о нем имелись в Ленинском РОВД, где раз в месяц он отмечался, и каждую неделю его проверяли по месту проживания. Его данные на момент проведения обыска и ОРМ уже были установлены, дело в отношении него уже было возбуждено, однако он вопреки требованиям ч. 4 ст. 146 УПК РФ о возбуждении уголовного дела уведомлен не был. ОРМ проводились на основании постановления оперативного сотрудника Ф., тогда как в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ должно было проводится по указанию следователя З. В составленной Ф. справке от 20.11.2020 указано, что им осуществлялись работа по материалу КУСП 27262 от 28.11.2020, а значит 20 числа он отработал материалы дела, которые составят только спустя неделю. Все ОРМ носят сомнительный и провокационный характер, результаты оперативно-розыскной деятельности не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, в связи с чем подлежат исключению как недопустимые доказательства. Вызывает сомнение и направление на исследование от 20.11.2020, в котором указано, что направляется в упаковке два полимерных свертка сиреневого цвета, а в справке об исследовании указано, что при вскрытии мешка обнаружен один сверток из белого полимерного материала. Свидетель Д. в суде показал, что при проведении опознания находился рядом с опознаваемым и держал в руках табличку, оглашенные показания подтвердил только в части подписей на документах, пояснив, что на момент проведения следственных действий находился в неадекватном состоянии. Его показания в суде проверены не были, так как второго свидетеля не допрашивали в судебном заседании. Следовательно, данное доказательство также получено с нарушением закона. Сомнительный характер носит и заключение экспертизы, согласно выводам которого следов порошка, которым были обработаны денежные средства, на руках обнаружено не было, только на ногтевых срезах имелось вещество ярко-желтого цвета. Не установлено как вещество могло оказаться под ногтями, а на руках нет.

Также обращает внимание, что им неоднократно в ходе судебного разбирательства заявлялось о том, что он не был ознакомлен с материалами уголовного дела, была представлена справка начальника следственного изолятора, подтверждающая, что в даты, когда были подписаны протокол его допроса от 21.01.2021 и протокол ознакомления с материалами уголовного дела от 23.01.2022, он на встречи не выводился. В судебном заседании данные противоречия не устранены, не установлено в какие даты были подписаны протоколы, и кто присутствовал при этом. В действительности допрос от 21.01.2021 и ознакомление проходило в другие даты в отсутствие защитника.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело вернуть на предварительное следствие для устранения нарушений.

Изучив материалы дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 38917 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ.

Согласно ст. 16 УПК РФ обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое он может осуществлять лично либо с помощью защитника.

В соответствии с п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно, в случаях, предусмотренных УПК РФ.

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ст. 49 УПК РФ допущенный в качестве защитника по делу адвокат, осуществляя защиту прав и интересов обвиняемого (подсудимого), не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя.

Как видно из материалов дела, защиту подсудимого ФИО1 при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции по назначению осуществляла адвокат Малыгин Д.И.

Из протокола судебного заседания следует, что в ходе судебного разбирательства по делу подсудимый ФИО1 вину в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ, не признал, при допросе показал, что 27.11 2020 приобрел одну дозу героина за 1000 рублей для личного употребления у Б., 20.11.2020 в приобретении наркотика никому не помогал, находился с женой в больнице, а потом на свадьбе ее сестры. При выступлении в прениях и последнем слове свою вину в инкриминируемом преступлении отрицал, признавая факт приобретения наркотического средства для личного употребления, однако не в то время и не в том размере, квалифицировать его действия по какой-либо иной статье уголовного кодекса не просил, размер приобретенного им наркотического средства не указывал.

Вместе с тем, несмотря на позицию подсудимого, адвокат Малыгин Д.И., выступая в судебных прениях, указал, что его подзащитный вину признал частично и просил переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Изложенное свидетельствует о наличии существенных противоречий между занятой по делу позицией осужденного ФИО1 и позиции его защитника.

Несмотря на расхождение позиций ФИО1 и адвоката Малыгина Д.И., суд не принял мер к устранению противоречий между позицией подсудимого и защитника и не обсудил вопрос о замене адвоката в судебном заседании, так как последний действовал вопреки интересам подзащитного.

Кроме этого, подсудимому ФИО1 при рассмотрении дела в суде первой инстанции отказано в ознакомлении с материалами уголовного дела, приводя доводы, что он был ознакомлен при выполнении следователем требований ст.217 УПК РФ - 23.01.2021. Однако подсудимый указал, что он из камеры 23.01.2021 не выводился, на него было оказано давления с целью подписания протокола от 23.01.2021 ( л.д. 68 тома 2) со стороны следствия. Вместе с тем, судом отказано ФИО1 в его ходатайствах без какой-либо достоверной проверки его доводов. Так, судом не запрошены сведения о том, выводился ли обвиняемый в день ознакомления с материалами дела из камеры для встречи со следователем и адвокатом Коломиной Т.С. для проведения следственных или процессуальных действий, а также сведения из журнала учета прибытия (убытия) посетителей на режимную территорию ФКУ СИЗО-1 на 23.01.2021.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции было нарушено гарантированное ст. 48 Конституции РФ и ст. 16, ст. 47 УПК РФ право подсудимого ФИО1 на защиту, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое путем нарушения предоставленных подсудимому прав, повлияло на постановление законного и обоснованного приговора и на исход дела.

Поэтому судебная коллегия полагает необходимым приговор суда отменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции иным составом суда.

В связи с отменой приговора судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционной жалобы осужденного, поскольку они подлежат проверке в ходе нового рассмотрения уголовного дела.

Отменяя приговор в соответствии со ст. 97, ст. 99, ч. 1 ст. 108 УПК РФ судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца.

При избрании меры пресечения судебная коллегия учитывает, что ФИО1 ранее судим, вновь обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, совершенного в сфере незаконного оборота наркотических средств, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 3 лет лишения свободы, не трудоустроен, по месту жительства участковым характеризуется отрицательно, как лицо, /__/, и с учетом указанных обстоятельств приходит к выводу, что ФИО1 в случае избрания в отношении него меры пресечения, не связанной с содержанием под стражей, может продолжить заниматься преступной деятельностью, а также, опасаясь строгого наказания, скрыться от суда.

При избрании ФИО1 меры пресечения в соответствии со ст. 99 УПК РФ судебная коллегия учитывает данные о личности подсудимого и его семейном положении. Вместе с тем, с учетом указанных выше обстоятельств, считает, что избрание в отношении ФИО1 более мягкой меры пресечения невозможно, поскольку она не обеспечит достижение целей применения меры пресечения, предусмотренных ст. 97 УПК РФ.

Заболеваний, препятствующих содержанию под стражей, у ФИО1 не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 38913, 38915, 38917, 38920, 38922, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Томска от 18 июля 2022 года в отношении ФИО1 отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в Ленинский районный суд г. Томска в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 03 месяца, то есть до 10 октября 2023 года, и содержать в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Томской области.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения через Ленинский районный суд г. Томска.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи