Председательствующий Янукович О.Г. Дело № 22-2223/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Омск 13 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе
председательствующего судьи Бондаренко А.А.,
судей Смирновой Ж.И., Калмыкова С.М.,
при секретаре судебного заседания Мониной Ю.К.,
с участием прокурора Коломейцева Т.И.,
осужденного ФИО1,
защитника адвоката Кущевой Т.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Бубыкиной Л.А. на приговор Тюкалинского городского суда Омской области от 11 мая 2023 года, которым
ФИО1, <...> судимости не имеющий,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу; ФИО1 взят под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу с зачетом в срок наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ периода содержания ФИО1 под стражей с 11.05.2023 до вступления приговора в законную силу из расчета один день заключения под стражу за один день лишения свободы.
Процессуальные издержки в сумме 32322 рублей взысканы с ФИО1 в доход федерального бюджета.
Вопрос судьбы вещественных доказательств приговором разрешен.
Заслушав доклад судьи Калмыкова С.М., выступления осуждённого ФИО1, адвоката Кущевой Т.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Коломейцева Т.И., возражавшего против доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Согласно приговору 30.10.2022 не позднее 15 часов ФИО1, находясь в г. <...> в интернет-приложении «Телеграмм» вступил в сговор с иным лицом на совместный незаконный сбыт наркотических средств с использованием сети «Интернет» путём продажи лицам, потребляющим наркотические средства путем размещения в тайники-закладки на территории г. <...> и, выполняя условия совместного сговора, забрал из тайника на территории г. Омска наркотическое средство в крупном размере, содержащее в своем составе производное N-метилэфедрона, общей массой 8,68 гр., расфасованное в 19 свертков, которое стал незаконно хранить при себе с целью дальнейшего совместного с иным лицом сбыта, однако довести свои умышленные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, ФИО1 не смог по независящим от него обстоятельствам, так как был 31.10.2022 не позднее 17 часов 37 минут задержан в 40 метрах в западном направлении от ограждения фермы по улицы <...>, а наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции при его личном досмотре. В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 признал вину в хранении наркотиков для личного потребления, отрицал наличие умысла на сбыт наркотических средств.
В апелляционной жалобе адвокат Бубыкина Л.А., оспаривая квалификацию содеянного ФИО1, полагала приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. В обоснование своей позиции сослалась на показания ФИО1 и указала, что приговор основан на предположениях, поскольку в ходе судебного следствия достаточных доказательств, подтверждающих обоснованность предъявленного ФИО1 обвинения, не представлено. При этом обратила внимание на то, что ФИО1 является потребителем наркотических средств, и факт изъятия у него наркотического вещества не является достаточным доказательством, свидетельствующим о намерении ФИО1 сбыть данные наркотические средства; в ходе задержания ФИО1 и проведения его личного досмотра были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, поскольку, применяя насилие при задержании ФИО1, сотрудники полиции произвели его личный досмотр без участия понятых и разъяснения ему прав, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ. Обратила внимание на то, что понятые, которые были приглашены для фиксации личного досмотра, являются родственниками сотрудников полиции. Указала, что в ходе обыска в жилище ФИО1 весов, предметов и веществ, прямо указывающих на его причастность к сбыту наркотических средств, не обнаружено, а признательные показания в ходе предварительного следствия даны под давлением сотрудников полиции. Полагала, что при назначении наказания судом необоснованно не учтены характер и степень общественной опасности содеянного, сведения о личности ФИО1, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, а также то, что ФИО1 оказывает материальную поддержку своей семье, опасности для общества не представляет. Не согласилась с решением суда о взыскании с ФИО1 процессуальных издержек, поскольку в настоящее время он находится в тяжелом материальном положении, а его семья осталась без средств к существованию. Просила приговор изменить, действия ФИО1 переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ, полностью освободить ФИО1 от возмещения процессуальных издержек.
На апелляционную жалобу адвоката Бубыкиной Л.А. государственным обвинителем Сураевым И.Э. поданы возражения, в которых он просил оставить апелляционную жалобу, как необоснованную, без удовлетворения.
Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.
Судебное разбирательство в суде первой инстанции проведено в соответствии с положениями глав 35-39 УПК РФ. Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал участников судебного разбирательства в исследовании имевшихся доказательств; данных, свидетельствующих об одностороннем либо неполном судебном следствии, не имеется; суд первой инстанции обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по соблюдению принципа состязательности, создал сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Уголовное дело рассмотрено законным составом суда, нарушений требований ст. 63 УПК РФ по уголовному делу не допущено.
Доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства, в соответствии с требованиями ст. 17, 87, 88 УПК РФ судом первой инстанции проверялись и исследовались, оценивались на предмет относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора.
В основу приговора судом первой инстанции обоснованно положены показания ФИО1, данные в ходе предварительного следствия, согласно которым ФИО1, испытывая финансовые трудности, в интернет-приложении «Телеграмм» договорился с оператором магазина по продаже наркотических средств под никнеймом «Грозный» на совместный незаконный сбыт наркотических средств; получив инструкцию о работе и оплате его услуг за проделанную работу, обозначив территорию распространения будущих закладок, ФИО1, получив 30.10.2022 координаты о месте нахождения тайника-закладки и денежный перевод на сумму 3 500 рублей на бензин, направился в г. Омск, где в районе Сыропятского тракта забрал наркотическое средство в виде 1 свертка в небольшом круглом прозрачном пакетике, обмотанном скотчем, сфотографировал его и отправил фото оператору, тем самым подтвердив его получение, и в этот же день перевез в г. Тюкалинск, где 31.10.2022, находясь в лесополосе г. Тюкалинска, при попытке сделать тайник-закладку был задержан сотрудниками полиции, и в ходе личного досмотра у него были изъяты 19 свёртков с наркотическим средством.
Оснований не доверять указанным показаниям осужденного, данным на предварительном следствии, суд первой инстанции не усмотрел, также не усмотрела таких оснований и судебная коллегия, поскольку эти показания полностью согласуются с исследованными в судебном заседании показаниями свидетелей <...>. (согласно которым в 2022 году поступила информация о намерении ФИО1 сбыть партию наркотических средств; в результате производства ОРМ «Наблюдение» обоснованность подозрения ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств подтвердилась, после чего оперативными сотрудниками было проведено задержание ФИО1, и в ходе личного досмотра последнего были обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом), понятых <...> присутствовавших при проведении личного досмотра, понятых <...> принимавших участие при проведении проверки показаний на месте, а также письменными доказательствами (содержание которых подробно изложено в приговоре), собранными надлежащим должностным лицом в установленном законом порядке.
Доводы жалобы защитника о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона на стадии предварительного следствия, связанные с незаконным задержанием ФИО1, оказанием на него воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов, принуждением его к даче уличающих себя показаний, а также о недостоверности показаний ФИО1, полученных в ходе предварительного следствия, были предметом судебной проверки и обоснованно отвергнуты как не нашедшие объективного подтверждения.
Так, 01.11.2022 и 03.11.2022, будучи допрошенным в качестве подозреваемого в присутствии защитника, ФИО1 подтвердил наличие умысла на незаконный сбыт обнаруженных у него наркотиков. При этом, как следует из материалов уголовного дела, эти показания были даны ФИО1 в присутствии защитника, после разъяснения ему прав, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, и предупреждения о том, что его показания в последующем могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, допросы проводились без перерывов, замечаний и заявлений по окончании допросов осужденный не имел.
Доводы осужденного относительно недопустимости его показаний (т. 1 л. 204-209, 213-216) по своему существу не касаются законности процедуры получения данного доказательства, а сводятся к указанию на то, что признательные показания основаны на самооговоре, вызванном желанием избежать избрания строгой меры пресечения. В суде ФИО1 утверждал, что показания дал в результате психического давления, которое на него оказали сотрудники полиции <...>. Суд принял меры по проверке заявления подсудимого об оказанном на него давлении в рамках предоставленных суду полномочий, вызвал в судебное заседание сотрудников полиции <...> и осуществил их допрос, предоставив стороне защиты возможность задать им вопросы по существу заявления ФИО1, а также создав условия, которые позволили осужденному оспорить показания указанных лиц непосредственно в судебном заседании. Оценка показаниям, полученным от осужденного ФИО2 и свидетелей <...> по существу заявления ФИО1, судом в приговоре дана, выводы суда о необоснованности утверждений ФИО2 о получении его показаний с применением к нему недозволенных методов ведения расследования в приговоре отражены.
В данном случае судебная коллегия признает, что суд, как это предписано в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", применил достаточные и эффективные меры по проверке заявления подсудимого, носившего абстрактный характер, в рамках предоставленных суду полномочий; оснований для проверки заявления подсудимого в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, по делу не имеется; повода для иной оценки обстоятельств, установленных судом при проверки утверждений ФИО2, учитывая совокупность исследованных в судебном заседании доказательств, не имеется.
Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с решением суда первой инстанции признать оглашенные показания ФИО1, данные на предварительном следствии, допустимыми и достоверными и положить в основу приговора, а также признать недостоверными показания ФИО1 в суде, как данные с целью смягчения уголовной ответственности.
Суд обоснованно признал достоверным доказательством протокол личного досмотра ФИО1, поскольку он получен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуется с другими доказательствами по делу, каких-либо противоречий не содержит. Доводы защитника о применении к ФИО1 необоснованного насилия со стороны сотрудников полиции своего подтверждения не нашли, они опровергаются исследованными судом доказательствами, в том числе и видеозаписью хода личного досмотра ФИО1, а также показаниями понятых <...> присутствовавших при проведении личного досмотра.
Утверждение адвоката о том, что понятой <...> является родственником сотрудника полиции <...> было предметом оценки в суде первой инстанции. Из соответствующих протоколов процессуальных действий усматривается, что понятой <...> объективно удостоверил факты производства личного досмотра осужденного, содержание, ход и результаты следственных и процессуальных действий, при этом обстоятельства, сообщенные <...> подтверждаются показаниями второго понятого <...>. и видеозаписью личного досмотра. Тот факт, что принимавший участие в качестве понятого <...> является дальним родственником оперуполномоченного <...> не свидетельствует о его заинтересованности и не ставит под сомнение выводы суда о законности проведения указанного процессуального действия.
Факт применения сотрудниками полиции физической силы и специальных средств при осуществлении 31.10.2022 задержания ФИО1 получил надлежащую оценку суда первой инстанции, действия сотрудников полиции обоснованно признаны законными, а обстоятельства причинения ФИО1 ссадины на подбородке нашли свое подтверждение совокупностью положенных в основу приговора доказательств.
При постановлении приговора суд мотивировал свои выводы о виновности ФИО1 в совершении указанного преступления так, как того требует уголовно-процессуальный закон. Оснований для иной оценки доказательств судебная коллегия не усматривает.
Судебная коллегия соглашается с тем, что конкретные обстоятельства дела и показания осужденного свидетельствуют о том, что свои действия ФИО1 совершил с прямым умыслом на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, что подтверждается совокупностью показаний ФИО1, данных на предварительном следствии, а также заключениями судебных экспертиз, количеством наркотического средства и его размещением в удобной для передачи расфасовке.
Выводы суда о виновности осуждённого, а также о юридической квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в том числе о наличии в действиях ФИО1 квалифицирующего признака «в крупном размере», а также о неоконченном характере совершенного ФИО1 преступления надлежащим образом мотивированы. Также суд мотивировал свой вывод о наличии в действиях ФИО1 квалифицирующих признаков «с использованием сети «Интернет» и «группой лиц по предварительному сговору», при этом указанный вывод подтверждается совокупностью показаний осужденного, данных на предварительном следствии, и протоколом осмотра мобильного телефона “Redmi Note 7” (в ходе которого в телефоне ФИО1 обнаружена переписка, по своему смысловому содержанию характерная для обсуждения вопросов, связанных с реализацией наркотических средств), из которых следует, что при выполнении объективной стороны преступления осужденный использовал программу «Телеграм» в сети «Интернет», при помощи которой заранее договорился с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, о незаконном сбыте наркотических средств, которые указанное лицо должно было предоставить ФИО1 для дальнейшего распространения через заранее подготовленный тайник.
В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора должны быть приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.
Назначенное осужденному наказание за совершенное преступление соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление ФИО1 и на условия жизни его семьи.
Кроме того, суд в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание: наличие на иждивении малолетнего ребенка, частичное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления в ходе предварительного расследования, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого и его близких родственников.
Иных обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции, но подлежащих учету в соответствии с положениями ст. 61 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.
Обстоятельств, отягчающих наказание, суд обоснованно не усмотрел.
Оценив изложенные обстоятельства, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, имеющие значение по делу, в том числе смягчающие наказание обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, правильно указав об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и о необходимости применения положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, с чем судебная коллегия согласна.
Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволявших суду первой инстанции при назначении ФИО1 наказания применить положения ст. 64 УК РФ, не имеется.
Вывод суда о возможности исправления ФИО1 исключительно в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ надлежаще мотивирован.
Также, приняв во внимание фактические обстоятельства дела, в том числе совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд справедливо не назначил ФИО1 дополнительные виды наказания, предусмотренные ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Правильно квалифицировав действия ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд в описательно-мотивировочной части приговора при решении вопроса о назначении дополнительного наказания ошибочно сослался на санкцию ч. 4 ст. 228 УК РФ, однако данная описка на существо принятого судом решения и справедливость назначенного наказания не повлияла и не влечет за собой отмены либо изменения приговора.
Поскольку верхний предел наказания, которое могло быть назначено осужденному в результате последовательного применения положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, совпадал с нижним пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд обоснованно назначил ФИО1 наказание ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.
Таким образом, судебная коллегия признает, что ФИО1 назначено наказание в пределах санкции соответствующей статьи, по которой он осужден, чрезмерно суровым либо чрезмерно мягким наказание не представляется, оно определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи, наличия смягчающих наказание обстоятельств, то есть является справедливым.
При определении вида исправительного учреждения, в котором ФИО1 надлежит отбывать наказание, суд правильно исходил из положений п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Судьба вещественных доказательств определена судом в соответствии с положениями ст. 81, 82 УПК РФ.
Лишены оснований доводы жалобы о необходимости освобождения осужденного от взыскания процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокату, осуществлявшей его защиту, поскольку согласно материалам дела от услуг защитника осужденный на предварительном следствии не отказывался, положения ст. 131-132 УПК РФ ему были разъяснены, защитник осуществляла защиту ФИО1, задавала вопросы допрашиваемым лицам, участвовала в проведении следственных действий, процессуальная позиция защитника не противоречила процессуальной позиции осужденного, сведений о ненадлежащем оказании юридической помощи адвокатом Бубыкиной Л.А. материалы дела не содержат, при этом само по себе отсутствие постоянного источника дохода не являются обстоятельствами, освобождающими осужденного от взыскания процессуальных издержек.
При таких обстоятельствах апелляционная жалоба защитника удовлетворению не подлежит.
Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.
Так, в описательно-мотивировочной части приговора суд сослался на акт приема передачи вещественных доказательств в камеру хранения № 138 от 09.12.2022 (т. 1 л. 94), как на доказательство виновности ФИО1, который, как следует из протокола судебного заседания, вопреки требованиям ст. 240 УПК РФ судом непосредственно в судебном заседании не исследовался и не мог быть положен в основу выводов суда, что свидетельствует о существенном нарушении судом уголовно-процессуального законодательства. При таких обстоятельствах ссылка суда в приговоре на данное доказательство подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора. Вместе с тем исключение указанного доказательства из приговора на выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении преступления не влияет, поскольку данные выводы основаны на достаточной совокупности других исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.
Кроме того, согласно положениям ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого. В ходе судебного заседания государственным обвинителем в качестве доказательства вины ФИО1 исследован протокол допроса свидетеля <...> (т. 1 л. 195-196). Вместе с тем в описательно-мотивировочной части приговора суд ошибочно сослался лишь на материалы уголовного дела, содержащиеся на листах 195-196 тома 1, не поименовав доказательство, которое находится на указанных листах и на котором основаны выводы суда, в связи с чем данный технический недостаток подлежит устранению путем дополнения описательно-мотивировочной части приговора ссылкой на оглашенные показания свидетеля <...>
Иных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона при рассмотрении дела, влекущих изменение приговора, как и нарушений, влекущих его отмену, судебная коллегия не усмотрела.
Учитывая имущественное и семейное положение ФИО1, отсутствие ограничений к трудовой деятельности, суд апелляционной инстанции признает необходимым процессуальные издержки в сумме 7 714 рублей 20 копеек, связанные с оплатой услуг адвоката за участие в производстве по делу в суде апелляционной инстанции, взыскать с осужденного в пользу федерального бюджета.
Руководствуясь положениями ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Тюкалинского городского суда Омской области от 11 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить.
Исключить из приговора ссылку на акт приема передачи вещественных доказательств в камеру хранения № 138 от 09.12.2022 (т. 1 л. 94) как доказательство виновности ФИО1
Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием о том, что доказательством, находящимся в томе 1 на листах 195-196, являются оглашенные показания свидетеля <...>А.
В остальной части приговор Тюкалинского городского суда Омской области от 11 мая 2023 года оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника Бубыкиной Л.А. – без удовлетворения.
Взыскать с ФИО1 в счет федерального бюджета процессуальные издержки в размере 7 714 рублей 20 копеек, связанные с производством по уголовному делу в суде апелляционной инстанции.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационной суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи