Председательствующий Радченко Е.Ю. Дело № 22-6222/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(мотивированное определение изготовлено 04 сентября 2023 года)

г. Екатеринбург 01 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Жолудевой Е.В.,

судей Мальцевой Е.В., Мироновой Ю.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Апенкиной А.А.,

с участием защитника осужденной ФИО1 - адвоката Ковыляева Л.П.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Митиной О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Ковыляева Л.П., апелляционному представлению прокурора Туринского района Свердловской области Андреева В.С. на приговор Туринского районного суда Свердловской области от 20 июня 2023 года, которым

ФИО1,

родившаяся <дата> в <адрес>, ранее не судимая,

осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде 140 часов обязательных работ, совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде 150 часов обязательных работ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначено окончательное наказание в виде обязательных работ на срок 200 часов. На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ ФИО1 освобождена от назначенного наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1 отменена.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мальцевой Е.В. о содержании приговора, доводах апелляционной жалобы адвоката, апелляционного представления прокурора, выступления адвоката Ковыляева Л.П., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, просившего об отмене приговора, прокурора Митиной О.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, просившей об изменении приговора, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признана виновной в том, что являясь специалистом офиса продаж «МТС» АО «Русская Телефонная компания», расположенного по адресу:<адрес>, совершила два мошенничества, то есть хищения путем обмана имущества потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №2

Преступления совершены в г. Туринске Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину в совершении преступлений не признала. Пояснила, что, занимая должность специалиста офиса продаж «МТС» АО «Русская Телефонная компания», не вносила в заявку потерпевшей Потерпевший №1 в банк на выдачу кредита сведения о приобретении потерпевшей наушников марки «Honor Magic Earbuds», не выдавала потерпевшей копию кредитного договора. По преступлению в отношении потерпевшей Потерпевший №2 указала, что хищение робота-пылесоса не совершала, потерпевшая ее оговаривает.

В апелляционной жалобе адвокат Ковыляев Л.П. просит приговор суда отменить, ФИО1 по предъявленному и скорректированному прокурором обвинению оправдать. Судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Так, в прениях сторон государственный обвинитель отказался от предъявленного ФИО1 обвинения в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст.159 УК РФ, и просил переквалифицировать ее действия по каждому преступлению на ч. 1 ст. 160 УК РФ. Согласно судебной практике Верховного Суда РФ, мнение государственного обвинителя для суда является обязательным. Квалифицировав действия ФИО1 по ч. 1 ст. 159 УК РФ, суд в нарушение ст. 252 УК РФ вышел за пределы обвинения, чем нарушил право осужденной на защиту и ухудшил ее положение.

Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Показания потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №1 вызывают сомнения, поскольку после оформления кредита они не обратились в правоохранительные органы либо к продавцу по поводу нарушения их прав. Лишь после обращения к потерпевшим сотрудников полиции, Потерпевший №2 и Потерпевший №1 написали заявления о совершении в отношении них преступлений. Указание потерпевших о том, что они не имели возможности проверить перечень товара при оформлении кредита и не знали действительного размера суммы выдаваемого им кредита, не соответствует материалам дела. Кроме того, потерпевшая Потерпевший №2 неоднократно изменяла свои показания, чему суд оценки не дал.

Приговор не может быть основан на предположениях. Заявка на предоставление кредита входит в перечень кредитной документации, является предварительной, сама по себе не влечет правовых последствий. ФИО1 не имела к заявке доступа, не могла их изменять. Таким образом, факт внесения в заявку на выдачу кредита сведений о товаре, приобретать который у потерпевших не было намерений, не подтвержден. Судом не исследована вероятность наличия компьютерной ошибки при формировании заявки на кредит. Стороной обвинения суду не представлена накладная, согласно которой товар был списан (продан) с баланса компании-продавца. В деле отсутствуют доказательства поступления похищенного имущества – наушников и робота-пылесоса - в собственность ФИО1, наличия у нее корыстного умысла на совершение преступлений. Таким образом, автор апелляционной жалобы полагает, что в действиях ФИО1 отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного как ст. 160 УК РФ, так и ст. 159 УК РФ, вследствие чего она подлежит оправданию.

В апелляционном представлении прокурор Туринского района Свердловской области Андреев В.С. просит приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, ФИО1 признать виновной в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 160 УК РФ, назначенное приговором суда наказание оставить без изменения, освободив от него ФИО1 на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Такая квалификация является верной, поскольку в ходе судебного разбирательства установлено, что ФИО1 заключила от имени торгующей организации кредитные договоры, внесла в них данные о материальных ценностях, принадлежащих организации, но потерпевшим Потерпевший №2 и Потерпевший №1 их фактически не передала, тем самым противоправно завладела ими, распорядившись по своему усмотрению. Сами покупатели не могли быть собственниками товаров, товары не могли быть у них противоправно изъяты.

ФИО1 путем обмана потерпевших внесла в программу «1С-Предприятие» сведения, не соответствующие действительности, о получении кредита на приобретение тех товаров, о которых не знали покупатели, им указанные товары не были переданы, поступили в распоряжение осужденной. Ущерб причинен АО «РТК», а обман потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №1 является способом совершения преступлений. Таким образом, автор апелляционного представления полагает, что действия ФИО1 судом квалифицированы неверно, допущено существенное нарушение уголовного закона.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые она осуждена, подтверждаются достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных в ходе предварительного следствия, исследованных в судебном заседании с участием сторон, надлежащим образом проверенных и оцененных судом, подробно изложенных в приговоре.

Виновность ФИО1 в совершении преступлений подтверждается последовательными показаниями потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №1, данными на предварительном следствии и в судебном заседании, об обстоятельствах взаимодействия с осужденной по вопросу приобретения товаров в кредит, оформления заявки на получение кредита, приобретения выбранных ими товаров (за исключением робота-пылесоса и наушников соответственно), последующего погашения кредита.

Свидетель Б. подтвердил факт приобретения матерью в кредит сотового телефона марки «iPhone-11», защитного стекла и клип-кейса к нему, пояснил, что отдельно наушники они не приобретали, поскольку наушники были в комплекте с телефоном, в этом не было необходимости. В процессе эксплуатации в течение гарантийного срока пришло в негодность зарядное устройство телефона, для его замены потребовался товарный чек, которого в документах у матери не оказалось, а ФИО1 выдать его копию отказалась.

Свидетель Е. – супруг потерпевшей Потерпевший №2 – подтвердил, что она робот-пылесос в 2021 году не приобретала.

Представитель АО «РТК» ФИО2 пояснила о правилах учета товаров, указав о необходимости сканирования штрихкода при продаже, а также при оформлении заявки на предоставление кредита для оплаты товара. Заявку в банк от имени покупателя оформляет специалист под своей учетной записью. Оплата товара, приобретенного в кредит, происходит незамедлительно после заключения между покупателем и банком кредитного договора, поэтому в случае мошенничества способом, изложенным в обвинительном заключении, ущерб для АО « РТК» не наступает.

Свидетель М.2 подтвердила, что кредит Потерпевший №1 помогала оформлять ФИО1

Свидетель К. пояснила об алгоритме действий сотрудника магазина при оформлении заявки на предоставление кредита, указав, что сама заявка покупателем не подписывается. Подтвердила, что лично видела на столе лист кредитного договора клиента с перечнем приобретенных товаров в магазине «МТС», где в том числе значились смарт-часы, тогда как клиент приобрел лишь планшет. Заявку на кредит для этого клиента оформляла ФИО1

Помимо показаний данных лиц, вина ФИО1 подтверждается письменными и вещественными доказательствами.

Помещение офиса продаж АО «Русская телефонная компания», расположенного по адресу: <адрес>, осмотрено, о чем составлен протокол. В ходе осмотра начальник сети офисов М. в программе «1С-Предприятие» продемонстрировала процесс оформления заявки на кредит (т. 1 л.д. 43-51).

В соответствии с заверенной копией предоставленного ПАО «МТС-Банк» договора потребительского кредита <№> от 15 мая 2020 года на шести листах, заключенного между Потерпевший №1 и ПАО «МТС-Банк», в перечне приобретаемых товаров значатся помимо прочего наушники марки «Honor Magic Earbuds» стоимостью 8999 рублей, общая сумма кредита 75 637 рублей. В указанном договоре имеется подпись ФИО1

Представленный потерпевшей Потерпевший №1 экземпляр этого же договора не соответствует содержанию экземпляра договора, предоставленного банком (отсутствует перечень товаров и цена товаров (т.1 л.д. 58, 194).

В соответствии с заверенной копией предоставленного ПАО «МТС-Банк» договора потребительского кредита <№> от 6 мая 2021 года на семи листах, заключенного между Потерпевший №2 и ПАО «МТС-Банк», в перечне приобретаемых товаров значится помимо прочего робот-пылесос Xiaomi Mi Robot Vacuum-Mop Essential стоимостью 12990 рублей, общая сумма кредита 29 979 рублей. В указанном договоре имеется подпись ФИО1

АО «РТК» предоставлена информация о продаже 15 мая 2020 года товаров, в том числе наушников «Honor Magic Earbuds», 06 мая 2021 года – в том числе робота-пылесоса Xiaomi Mi Robot Vacuum-Mop Essential, сделки оформляла ФИО1 В копиях предоставленных АО «РТК» товарных чеков от 15 мая 2020 года помимо иного товара также указаны наушники, от 06 мая 2021 – робот-пылесос. Согласно копиям табели учета рабочего времени, 15мая 2020 года и 06 мая 2021 года в офисе продаж «МТС» АО «РТК» работала в том числе ФИО1 (т. 1 л.д. 203-211, т.2 л.д. 91-105).

Регламентом процесса «Предоставление услуг по оформлению продажи в кредит», Методической инструкцией «Оформление POS-кредитов» регламентировано оформление продажи товаров и услуг в кредит в АО «РТК» (т. 2 л.д. 111-189).

Согласно трудовому договору <№> от 13 декабря 2017 года, приказу (распоряжению) о переводе ФИО1 на должность специалиста офиса продаж <№> от 23 января 2018 года, приказу (распоряжению) о переводе работника на другую работу <№> от 21 мая 2020 года, должностной инструкции начальника офиса продаж региона от 01 сентября 2020 года определен объем и содержание трудовых функций ФИО1, установлены сведения об ознакомлении осужденной с Регламентом и Методической инструкцией (т. 1 л.д. 135-187).

Судом проанализированы и иные письменные и вещественные доказательства, исследованные в судебном заседании, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Все приведенные в приговоре доказательства суд обоснованно признал допустимыми, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и достаточными для постановления приговора. Оснований для переоценки приведенных в обоснование вывода о виновности осужденной доказательств судебная коллегия не усматривает.

Оснований для признания каких-либо доказательств недопустимыми не имеется, все они добыты в период предварительного следствия в ходе процессуальной деятельности по возбужденному уголовному делу, надлежащими лицами, в процессе сбора и закрепления доказательств соблюдены все необходимые требования уголовно-процессуального закона.

Доводы защиты о недоказанности вины ФИО1, о наличии оснований для оговора ее потерпевшей Потерпевший №2, другие версии и доводы, приведенные в апелляционной жалобе и в судебном заседании апелляционной инстанции, основаны на произвольном, избирательном толковании тех или иных доказательств, аналогичны тем же доводам, изложенным при формировании защитной позиции в ходе судебного разбирательства, судом первой инстанции тщательно и всесторонне проверены, мотивированно отвергнуты.

Имеющие правовое значение обстоятельства правильно установлены судом, подтверждены показаниями допрошенных потерпевших и свидетелей, а также исследованными письменными и вещественными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Уголовное дело рассмотрено законным составом суда, стороны поставлены в равные условия во исполнение принципа состязательности, все ходатайства участников процесса рассмотрены с принятием по ним законных, обоснованных и надлежащим образом мотивированных решений.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном непринятии судом состоявшегося отказа государственного обвинителя от обвинения ФИО1 по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.159 УК РФ, и апелляционного представления прокурора о необходимости квалификации действий осужденной по ч.1 ст.160 УК РФ по каждому из двух преступлений судебная коллегия считает необоснованными.

Из протокола судебного заседания следует, что государственный обвинитель, участвующий в судебном заседании суда первой инстанции, от обвинения ФИО1 в совершении ею двух квалифицированных мошенничеств не отказывался. Прокурор предложил квалифицировать ее действия по ч.1 ст.160 УК РФ, как присвоение чужого имущества, вверенного виновному, обосновав свою позицию тем, что ФИО1 при заключении кредитных договоров с покупателями внесла в них данные о товарах, принадлежащих АО «РТК», которые покупателям фактически не передавались. Таким образом, ФИО1 создала видимость правомерного выбытия товаров из материального учета собственника и впоследствии ими распорядилась по своему усмотрению. Как полагал прокурор, потерпевшим в данном случае является АО «РТК». Квалифицирующий признак совершения преступлений с использованием осужденной своего служебного положения, по мнению прокурора, подлежал исключению как не нашедший подтверждения.

Согласно правовой позиции, отраженной в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ», полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения, в соответствии с ч.ч. 7, 8 ст. 246 УПК РФ предопределяет принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются обвинителем.

По смыслу положений ст. 246 УПК РФ и положений п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 года № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции», суд, принимая решение, обусловленное позицией государственного обвинителя, обязан не просто рассмотреть мотивы его действий, но и в процедуре, отвечающей требованиям состязательности, установить обоснованность такого отказа, для чего необходимо исследовать обстоятельства дела, проверить и оценить собранные и представленные суду доказательства. Лишь по результатам этой процедуры может быть принято соответствующее судебное решение, законность, обоснованность и справедливость которого возможно проверить в вышестоящем суде.

Таким образом, отказ государственного обвинителя либо изменение им обвинения не могут быть произвольными, должны быть обоснованными. Государственный обвинитель должен изложить суду мотивы полного или частичного отказа от обвинения, равно как и изменения обвинения в сторону смягчения со ссылкой на предусмотренные законом основания.

Однако, суд первой инстанции правильно установил, что, совершая оба инкриминируемые преступления, ФИО3 обманула потерпевших, включив в заявку на предоставление кредита от их имени те товары, которые фактически потерпевшими не приобретались и ими не получались в магазине. Получив согласие банка на предоставление кредита потерпевшим, ФИО1, обманывая их, предоставила каждой из них неполный пакет кредитной документации, умышленно скрыв фактический перечень приобретаемых ими на заемные средства товаров и передав не весь приобретенный ими товар. Впоследствии осужденная обратила наушники и робот-пылесос в свою пользу, тем самым похитив их, причинив своими действиями потерпевшим материальный ущерб.

Таким образом, мнение государственного обвинителя о квалификации действий осужденной по ч.1 ст.160 УК РФ не основано на правильном применении уголовного закона и не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства.

При этом в приговоре обоснованно отмечено, что суд не расценивает суждения государственного обвинителя об иной квалификации деяний ФИО1 как отказ от поддержания обвинения по ст.159 УК РФ.

В соответствии с правильно установленными в ходе судебного разбирательства фактическими обстоятельствами, при которых осужденной совершены преступления, действия ФИО1 правильно квалифицированы судом первой инстанции по каждому из двух преступлений по ч.1 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана.

Оснований для иной квалификации действий осужденной судебная коллегия не усматривает.

При назначении наказания ФИО1 суд первой инстанции надлежащим образом учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений.

Учтены судом обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи, приняты во внимание данные о личности виновной.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд правильно признал и учел на основании п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ - наличие трёх малолетних детей, на основании ч.2 ст.61 УК РФ – состояние ее здоровья.

В числе данных о личности осужденной суд правильно отметил, что она впервые привлекается к уголовной ответственности, по месту жительства и прежнему месту работы характеризуются положительно, проживает с мужем и воспитывает детей, является самозанятой.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, не имеется.

Выводы суда о назначении ФИО1 наказания в виде обязательных работ надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Вместе с тем, применяя положения п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, суд первой инстанции не учел, что данный вопрос подлежит разрешению в отношении наказания, назначенного за каждое преступление, а не по их совокупности. В данной части судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, исключив применение ч.2 ст.69 УК РФ, и разрешить вопрос об освобождении от наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования по каждому из двух преступлений.

Судьба вещественных доказательств разрешена верно, в соответствии со ст.81 УПК РФ.

Каких-либо иных нарушений закона, влекущих отмену или изменение приговора, в том числе нарушений права на защиту осужденной и принципов уголовного судопроизводства, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Туринского районного суда Свердловской области от 20 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора применение ч.2 ст.69 УК РФ.

ФИО1 на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ освободить от наказания, назначенного за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.159 УК РФ, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Настоящее апелляционное определение вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу.

Участники процесса вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Подлинник апелляционного определения изготовлен в печатном виде.

Председательствующий:

Судьи: