Судья: Зюзина М.В. Дело № 22- 1083 / 2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Калининград 26 июля 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе:

председательствующего Лемешевской Ж.Л.,

судей Арутюняна В.С., Буданова А.М.,

с участием прокурора Суховиева В.С.,

осужденного ФИО1,

адвоката Башмакова А.А.,

при секретаре Греченюк А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Башмакова А.А., поданной в интересах осужденного ФИО1, на приговор Центрального районного суда г.Калининграда от 20 апреля 2023 г., которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 300 000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

На ФИО1 возложены обязанности в течение испытательного срока не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться один раз в месяц для регистрации.

За потерпевшим и гражданским истцом <данные изъяты> признано право на удовлетворение гражданского иска, вопрос о размере которого передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

установил а:

ФИО1 признан виновным в том, что являясь генеральным директором ООО <данные изъяты>, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ совершил мошенничество с использованием своего служебного положения, путем обмана должностных лиц <данные изъяты>, при выполнении работы по капитальному ремонту фасада, кровли <данные изъяты>, в рамках договора № от ДД.ММ.ГГГГ, посредством предоставления им фиктивных первичных бухгалтерских документов, содержащих заведомо ложные и недостоверные сведения о фактически не произведенных работах и не использованных материалах, похитил денежные средства в особо крупном размере в сумме 3 538 712 рублей, которыми распорядился по своему усмотрению, причинив <данные изъяты> ущерб в особо крупном размере на указанную денежную сумму.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Башмаков А.А. оспаривает законность и обоснованность приговора суда, указывает, что в обвинительном заключении и в приговоре не конкретизирован способ совершения преступления и не отражено, в чем выразился обман и кто именно был введен в заблуждение; полагает, что приговор основан на недопустимых доказательствах – копии заключения строительно-технической экспертизы, заключении почерковедческой экспертизы, протоколе осмотра места происшествия; ссылается на то, что заключением почерковедческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ не установлено выполнение подписей в товарных накладных именно ФИО1, так как у последнего не было необходимости закупать строительные материалы в <адрес> и выводы эксперта носят вероятностный характер; считает, что суд не дал надлежащую оценку показаниям свидетеля З., акту государственной приемки выполненных <данные изъяты> работ; утверждает, что сумма причиненного ущерба от преступления ничем не подтверждается и следователь необоснованно отклонил ходатайство стороны защиты о проведении по делу судебно-строительной экспертизы; полагает, что в ходе судебного следствия не установлено, что умысел на совершение хищения у ФИО1 возник до заключения договора с <данные изъяты>.

Просит приговор отменить и уголовное дело в отношении ФИО1 прекратить.

Заслушав доклад судьи Буданова А.М., выступления сторон, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении мошенничества с использованием служебного положения, в особо крупном размере, основаны на установленных в судебном заседании фактических обстоятельствах и подтверждены подробно приведенными в приговоре доказательствами.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, судом установлены правильно. Всем доказательствам дана верная правовая оценка в соответствии с требованиями закона и с учетом приводимых в судебном заседании доводов стороны защиты, аналогичных доводам апелляционной жалобы.

Вопреки доводам стороны защиты, выводы суда о виновности осужденного и правовая оценка его действий соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, анализ которых подробно приведен в приговоре суда.

Так, виновность ФИО1 подтверждается совокупностью, в том числе следующих доказательств:

- показаниями представителя потерпевшего Ш., свидетеля Б., К., И., Я., О. о невыполнении <данные изъяты> под руководством ФИО1 ряда предусмотренных договором подряда работ по ремонту детского сада № в <адрес>, в том числе ремонте входной двери и окон вместо предусмотренной договором их замены. При этом из показаний представителя потерпевшей Ш., свидетеля И. следует, что вопреки предусмотренному договором подряда условиям, <данные изъяты> не установил на здание детского сада новые дверной и оконные блоки, витраж, наличники, венчающий карниз, два декоративных деформационных шва, а также завысило стоимость работ по устройству отмостки, стоимость плитки крыльца главного фасада, примененного для деревянных конструкций кровли антисептика-антипирена, после чего ФИО1 представил должностным лицам детского сада акты о приемке выполненных работ по капитальному ремонту фасада и кровли, справку о стоимости выполненных работ и затрат, счет на оплату, содержащие заведомо ложные и недостоверные сведения о том, что фактически не произведенные работы и не использованные материалы якобы были соответственно проведены и использованы, а также товарные накладные с указанием в них заведомо ложных сведений о закупке со стороны <данные изъяты> для Заказчика у поставщика различных материалов, которые в действительности Заказчику не поставлялись;

- протоколом общего собрания участников <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, подтверждающим, что ФИО1 на момент совершения преступления являлся генеральным директором указанного общества;

- актом Контрольно-счетной палаты городского округа «<адрес>» по результатам контрольного мероприятия – проверки использования бюджетных средств при проведении капитального ремонта здания <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в акте о приемке выполненных работ по капитальному ремонту фасада форма КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ № содержатся недостоверные сведения о фактически произведенных работах и об использованных материалах, а также об объемах произведенных работ;

- договором подряда от ДД.ММ.ГГГГ и локальными сметами на ремонт фасада и кровли <данные изъяты>, которыми предусмотрены установка на здание детского сада новых дверного и оконного блока, витража, наличников, венчающего карниза, двух декоративных деформационных швов, керамогранитной плитки на ступени крыльца главного фасада, обработка древесины антисептиком-антипиреном «Пиралакс»;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в ходе произведенного <данные изъяты> ремонта здания детского сада не были установлены новые дверной и оконные блоки, витраж, наличники, венчающий карниз, два декоративных деформационных шва, керамогранитная плитка на крыльцо, а также не полностью оборудована отмостка здания;

- актами о приемке и стоимости работ, копиями товарных накладных, а также платежным поручением об оплате по договору с <данные изъяты>, согласно которым представителями <данные изъяты> подписаны указанные акты и в адрес <данные изъяты> перечислены денежные средства на сумму 8 935 562 рублей;

- копией заключения строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому фактически выполненные работы, а именно: отмостка по периметру здания, ступени, покрытие изделий из древесины не соответствуют условиям договора на выполнение работ по капитальному ремонту здания <данные изъяты>, расположенного по адресу: <адрес>., а также о сумме завышенной стоимости выявленных несоответствий (с коэффициентом конкурсного снижения);

- протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ изъятых ДД.ММ.ГГГГ у представителя потерпевшего Ш. скриншотов письма поступившего на электронную почту <данные изъяты> с электронной почты <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому к письму были приложены товарные накладные с указанием в них сведений о якобы закупке со стороны <данные изъяты> у <данные изъяты> в <адрес> различных материалов, в том числе дверного и оконных блоков, которые в действительности в Заказчику поставлены не были. При этом в судебном заседании ФИО1 пояснил, что является соучредителем <данные изъяты>.

В показаниях представителя потерпевшего и вышеуказанных свидетелей каких-либо существенных противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности или необъективности, не имеется, их показания не содержат взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, полностью соотносятся с содержанием письменных доказательств и показаниями других свидетелей, и являются не предположениями и догадками, а изложением известных представителю потерпевшего и свидетелям обстоятельств дела, оценку которым дал суд.

Поскольку изложенные доказательства взаимодополняют друг друга, согласуются между собой и подтверждаются другими имеющимися в деле данными, судебная коллегия соглашается с оценкой, данной им судом с точки зрения их достоверности, а также с выводами суда относительно фактических обстоятельств, при которых ФИО1 совершено преступление.

В приговоре в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона приведены мотивы, по которым суд принял во внимание одни доказательства и отверг другие.

Судом верно установлено, что допрос З. в качестве свидетеля не является нарушением уголовно-процессуального законодательства. Оснований для признания его показаний недопустимыми по указанным стороной защиты основаниям, не усматривается.

Все доводы стороны защиты, в том числе о том, что договор подряда, а также приложенные к нему техническое задание и локальные сметы якобы не предусматривали установку новых дверного и оконного блоков, исследовались в ходе судебного разбирательства и были мотивированно отвергнуты как противоречащие вышеуказанным документам, а также показаниям представителя потерпевшего и свидетелей, не подтвержденные доказательствами.

Судом сделан верный вывод о том, что утверждение стороны защиты о том, что проектно-сметной документацией не была предусмотрена замена дверей, оконных блоков, витража на новые, а была возможна реставрация, опровергается проектно-сметной документацией, а также показаниями самого проектировщика О. пояснившего, что если бы была предусмотрена реставрация или ремонт двери и окон, то на это было бы прямо указано в документации.

При этом в заседании суда апелляционной инстанции ФИО1 не смог пояснить, являлись ли ремонтируемые им окна и двери аутентичны.

Также суд сделал верный вывод о том, что утверждения стороны защиты о том, что проектировщики работ по ремонту детского сада не использовали охранное обязательство объекта, опровергается как договором на оказание услуг по разработке проектно-сметной документации на капитальный ремонт здания, являющегося объектом культурного наследия «<данные изъяты>», так и техническим заданием к договору, согласно которым в распоряжении проектной организации имелась вся необходимая документация, включая охранное обязательство.

Данным охранным обязательством предусмотрено, что замена конструкций объекта и его составных частей возможна по согласованию с уполномоченным государственным органом. Указанное требование со стороны проектной организации было выполнено - проектная документация согласована государственным органом, наделенным соответствующими полномочиями – Службой государственной охраны объектов культурного наследия. Кроме того, согласно техническому отчету здание детского сада было обследовано на предмет определения технического состояния в соответствии с требованиями ГОСТ и заказчиком - <данные изъяты> для проведения обследования было представлено в том числе охранное обязательство на объект культурного наследия от ДД.ММ.ГГГГ При этом соответствующим заключением была установлена необходимость замены окон и двери.

Свидетель И. показал, что в сметной документации было указано на необходимость произвести замену окон и двери на новые, в связи с чем в локальной смете была отражена цена поставщика на данные предметы, а также на витраж, наличники и деформационные швы.

Доводы о том, что здание детского сада является памятником архитектуры, имеет охранное обязательство, в частности окна и двери являются предметом охраны и поэтому не могли быть заменены на новые, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку проектно-сметной документацией была предусмотрена именно их замена, а не реставрация или ремонт.

Указание на то, что деформационный шов при вскрытии оказался другого размера и применение проектных требований было невозможно, а также ссылка на то, что использование керамогранита для ступеней крыльца иного размера не являлось существенным нарушением и было допустимо, суд обоснованно признал несостоятельными, верно указав в приговоре, что в случае возникновения у подрядчика вопросов, спорных моментов при исполнении договора, они должны были быть согласованы с заказчиком, путем внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию.

Согласно договору от ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> приняло на себя обязательства выполнить в срок, установленный договором работы в соответствии с проектной документацией, в том числе сметной документацией, а именно: локальной сметой на капитальный ремонт фасада, локальной сметой на капитальный ремонт кровли и ведомостями объемов работ, проектной документацией.

Изменение существенных условий договора при его исполнении не допускалось, за исключением их изменения по соглашению сторон и <данные изъяты> гарантировало достижение результата строительных работ, указанным в технической документации показателям.

Кроме того, справки по форме КС-2 и КС-3 были составлены исполнителем в соответствии с проектно-сметной документацией, а не фактически выполненными работами.

Доводы жалобы о недопустимости заключения почерковедческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, ввиду наличия в нем вероятностных выводов, нельзя признать состоятельными. Указанные стороной защиты доводы в качестве оснований для признания доказательства недопустимым не соответствуют требованиям ст.75 УПК РФ. Кроме того, в судебном заседании ФИО1 не отрицал, что указанные справки КС-2 и КС-3 подписал именно он.

Ходатайство стороны защиты о признании недопустимым доказательством копии заключения строительно-технической экспертизы рассмотрено судом правильно. При этом суд верно установил, что постановление о назначении данной и заключение данной экспертизы выделены следователем следственного комитета в порядке ст. 155 УПК РФ для проведения проверки в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ в отношении ФИО1

В силу ч. 3 ст. 155 УПК РФ материалы, содержащие сведения о новом преступлении и выделенные из уголовного дела в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу.

При таких обстоятельствах у органов предварительного следствия и суда не имелось оснований для назначения по делу повторной или дополнительной строительно-технической экспертизы.

Указанная выше строительно-техническая экспертиза проведена в соответствии с требованиям ст. 204 УПК РФ, ее результаты получены на основании необходимых исследований, проведенных в соответствии со специальными познаниями эксперта, на основе необходимых материалов и надлежащих объектов исследования, с применением научно обоснованных методов и методик экспертного исследования. Изложенные в заключении выводы в должной мере аргументированы, каких-либо сомнений в обоснованности заключения эксперта или противоречий в его выводах не имеется.

Оснований для признания какого-либо заключения экспертизы, проведенной по уголовному делу, полученным с нарушением закона, не имеется.

Строительно-техническая экспертиза по делу проведена экспертом, обладающими специальными познаниями в исследуемых отраслях, имеющим значительный стаж работы, который предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомого ложного заключения.

Сомнений в компетентности эксперта у суда апелляционной инстанции также не имеется. При этом судебная коллегия отмечает, что эксперт, как лицо, обладающее необходимыми специальными познаниями, самостоятельно избрал методы исследования.

Те сомнения, которые приведены стороной защиты при апелляционном рассмотрении дела относительно содержания заключения № от ДД.ММ.ГГГГ, не рассматриваются как недостатки, способные опорочить правильность сделанных экспертных выводов.

Доводы ФИО1 о не направлении им Заказчику товарных накладных от 10 и ДД.ММ.ГГГГ о закупке материалов у <данные изъяты>, суд также обоснованно нашел несостоятельными, поскольку согласно показаниям представителя потерпевшего Ш. именно с электронного адреса, с которого поступили эти накладные, велась переписка со ФИО1 и ранее.

Судебная коллегия считает, что фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и им дана надлежащая юридическая оценка. Действия ФИО1 квалифицированы судом по ч. 4 ст. 159 УК РФ правильно.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, о виновности осужденного в мошенничестве свидетельствуют фактические обстоятельства дела, исходя из которых ФИО1, используя договор подряда в качестве способа совершения преступления, изначально не намереваясь выполнить взятые на себя обязательства в полном объеме, действовал не в соответствии с условиями договора, предъявил потерпевшему к оплате работы, которые не выполнил, то есть под видом деятельности по строительству обманул потерпевшего и похищал у него денежные средства в особо крупном размере, которыми распорядился по своему усмотрению.

Действия ФИО1 по производству части предусмотренных договором подряда строительных работ не могут быть расценены как его намерение довести их до конца исходя из умысла осужденного, изначально направленного на обман потерпевшего. Совершение им данных действий судебная коллегия находит направленными на реализацию своей преступной цели, обусловленной созданием таких условий, при которых потерпевший передал ему денежные средства в оговоренной в договоре сумме.

Таким образом, судом правильно установлено, что имеющиеся доказательства указывают на наличие у ФИО1 умысла на совершение мошенничества, а не на наличие гражданско-правовых отношений с <данные изъяты>, поскольку выполнять условия заключенного договора подряда в полном объеме он не намеревался, ряд работ по ремонту здания детского сада, в том числе ремонт входной двери и окон, были произведены с целью придания видимости исполнения ФИО1 условий договора и обмана потерпевшего относительно планов по хищению денежных средств.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, способ хищения – путем обмана, - судом установлен: ФИО1, являясь генеральным директором <данные изъяты>, используя организационно – распорядительные и административно – хозяйственные функции, предоставленные ему Уставом общества, обманул директора детского сада, сообщив заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, ввел должностных лиц <данные изъяты> в заблуждение относительно объема выполненных строительных работ и приобретения строительных материалов.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом не допущено. Председательствующим были приняты все меры для обеспечения состязательности и равноправия сторон. Из протокола судебного заседания следует, что стороны принимали равное участие в обсуждении всех возникающих в рассмотрении дела вопросов и исследовании представленных суду доказательств. Каких-либо ограничений осужденного и потерпевшей в реализации ими прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, не допускалось.

При описании преступного деяния суд подробно указал из чего складывается размер причиненного потерпевшему ущерба.

Обвинительное заключение, вопреки доводам защитника, составлено в соответствии со ст. 220 УПК РФ. Существенных нарушений норм УПК РФ при его составлении, влекущих возвращение дела прокурору либо отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, всех заслуживающих внимания обстоятельств, данных о личности осужденного, достоверно установленных в ходе предварительного и судебного следствия.

Суд учел в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств <данные изъяты> совершение преступления впервые, наличие хронических заболеваний, трудоустройство, положительные характеристики.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного ФИО1 преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, суд обоснованно не усмотрел.

Все вопросы назначения наказания, в том числе дополнительного наказания в виде штрафа, судом в приговоре мотивированы. Судебная коллегия находит приведенные мотивы убедительными и основанными на законе.

Вывод о возможности исправления осужденного и достижения других целей наказания без назначения наказания в виде реального лишения свободы является обоснованным, основное и дополнительное наказания назначены ФИО1 соразмерно содеянному, с учетом данных о его личности, всех обстоятельств, влияющих на наказание, соответствует требованиям ст. ст. 6, 43 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

Приговор Центрального районного суда г.Калининграда от 20 апреля 2023 г. в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, через суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи: