СЕВАСТОПОЛЬСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

08 августа 2023 года дело № 22-766/2023

Судья в 1-й инстанции – ФИО1

Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Еланской Е.Э.,

судей - Авхимова В.А., Никитина Г.В.,

с участием прокурора - Клочко Е.В.,

осужденного - ФИО2,

защитника - адвоката Ромаченко С.И.,

при секретаре - Горшковой А.Т.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Севастопольского городского суда уголовное дело с апелляционными жалобами защитников – адвокатов Жидяева И.В., Ромаченко С.И. на приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 24 мая 2023 года, которым

ФИО2, <данные изъяты> <данные изъяты>, ранее не судимый,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с назначением ему наказания в виде лишения свободы на срок 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО2 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в отношении ФИО2 в виде заключения под стражу оставлена без изменения, до вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения ФИО2 под домашним арестом в период с 26 августа 2020 года по 24 ноября 2021 года зачтено в срок лишения свободы, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО2 под стражей с 11 апреля 2020 года по 25 августа 2020 года, с 25 ноября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судом разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад председательствующего – судьи Еланской Е.Э., выслушав выступления защитника – адвоката Ромаченко С.И. и осужденного ФИО2 посредством применения системы видеоконференц-связи, поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших приговор суда первой инстанции отменить, признать ФИО2 виновным по ч. 5 ст. 33 – ч. 1 ст. 228 УК РФ, и назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ; прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, просившего приговор суда первой инстанции оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда первой инстанции ФИО2 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в значительном размере.

Преступление совершено 10 апреля 2020 года в городе Севастополе при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Жидяев И.В., ссылаясь на несправедливость приговора вследствие чрезмерной суровости, неправильное применение уголовного закона, просит приговор суда первой инстанции изменить, переквалифицировать действия ФИО2, с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 – ч. 1 ст. 228 УК РФ, а также применить при назначении наказания положения ст. 73 УК РФ, снизив назначенное наказание.

В обоснование требований жалобы приводит доводы о том, что суд неправильно квалифицировал действия ФИО2 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, так как достоверных доказательств, указывающих на осуществление им незаконного сбыта наркотических средств, стороной обвинения не представлено; приговор основан на предположениях и догадках.

Обращает внимание на то, что единственный свидетель по делу Свидетель №1 в ходе судебного разбирательства дал показания, аналогичные показаниям ФИО2, указав о том, что именно он (свидетель) попросил ФИО2 оказать ему помощь в приобретении наркотического средства, поскольку тот является наркозависимым лицом, и знает, у кого можно приобрести данный вид наркотического средства.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Ромаченко С.И., ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, просит оспариваемое итоговое судебное решение отменить, вынести в отношении ФИО2 иной обвинительный приговор, признав его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 – ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Ссылаясь на положения ст.ст. 85, 86, 89 УПК РФ, указывает о том, что признанные судом в качестве доказательств рапорт от 10 апреля 2020 года, постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или суду от 23 апреля 2020 года, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 23 апреля 2020 года, акт наблюдения 25/370/ОНК от 10 апреля 2020 года, не были получены в результате производства следственных или процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, в связи с чем в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

Также недопустимым доказательством, по мнению защитника, является протокол предъявления лица для опознания от 11 апреля 2020 года, согласно которому Свидетель №1 опознал ФИО2 как лицо, сбывшее ему наркотическое средство – марихуану, поскольку в качестве понятых к участию в указанном следственном действии были привлечены сотрудники РОО НД «Рубеж» ГС – С.Е.А. и С.А.В., которые, исходя из характера деятельности вышеуказанной организации, являются лицами, заинтересованными в исходе уголовного дела, при этом понятым не были разъяснены их права и обязанности, о чем свидетельствует отсутствие их подписей в соответствующих графах протокола.

Обращает внимание на показания свидетеля Свидетель №1, который подтвердил факт оказания ему ФИО2 безвозмездной помощи в приобретении наркотического средства.

Кроме того, приводит доводы о том, что протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 14 мая 2020 года не подписан следователем, что также исключает признание указанного процессуального документа допустимым доказательством по делу.

Настаивает на том, что в действиях подзащитного имеются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 – ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника – адвоката Жидяева И.В. государственный обвинитель Рылов И.Н. просит оставить последнюю без удовлетворения, приговор суда первой инстанции – без изменения.

Проверив представленные материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, изучив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия приходит к следующему.

В судебном заседании в суде первой инстанции подсудимый ФИО2 вину в предъявленном обвинении не признал, при этом не отрицал факт передачи 10 апреля 2020 года наркотического средства – марихуаны Свидетель №1 в обмен на денежные средства в сумме 19 000 рублей, указав о том, что безвозмездно помог Свидетель №1 в приобретении указанного наркотического средства (т. 5 л.д. 59-60).

Несмотря на отрицание подсудимым ФИО2 причастности к совершению вмененного ему преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, по итогам состоявшегося судебного разбирательства суд пришел к обоснованному выводу о доказанности его вины в совершенном преступлении, который подтверждается следующими доказательствами, такими как:

- показания свидетеля Свидетель №1 в судебном заседании в суде первой инстанции об обстоятельствах, при которых в апреле 2020 года в районе 5 километра в г. Севастополе, в машине ФИО2, обратился к последнему с просьбой приобрести стакан марихуаны, для чего передал подсудимому денежные средства в сумме 19 000 рублей. Затем, в этот же день, примерно через час-полтора они снова встретились, при этом ФИО2 передал ему наркотическое средство – марихуану, весом примерно 40 граммов. Уточнил, что обратился к ФИО2, так как слышал, что он может помочь в приобретении наркотического средства (т. 5 л.д. 54-56);

- копия протокола о досмотре транспортного средства 50 АА № 555141 от 10 апреля 2020 года «Мазда-3», государственный регистрационный номер №, в ходе которого обнаружены и изъяты полимерный пакет с веществом растительного происхождения зеленого цвета, два бумажных свертка с веществом растительного происхождения зеленого цвета (т. 1 л.д. 220);

- постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 23 апреля 2020 года (т.1 л.д. 239-240);

- постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 23 апреля 2020 года (т. 1 л.д. 241-242);

- акт наблюдения от 10 апреля 2020 года, которым зафиксированы обстоятельства, подробно изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, при которых в указанный день происходили встречи ФИО2 и Свидетель №1, в том числе то, что во время второй встречи ФИО2 что-то передал Свидетель №1(т. 1 л.д. 244-245);

- копия заключения эксперта № 362 от 11 апреля 2020 года, согласно выводам которого представленное вещество (растительные частицы зеленого и коричневого цветов в двух бумажных свертках и полимерном пакете) является наркотическим средством, оборот которого запрещен, – каннабисом (марихуаной), массой в пересчете на сухое (высушенное) вещество соответственно 1,33 г, 1,35 г, 41,24 г, наркотическое средство осмотрено и признано вещественным доказательством (т. 1 л.д. 227-232, 234-237);

- протокол предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего, от 11 апреля 2020 года, согласно которому Свидетель №1 опознал ФИО2, как лицо, которое 10 апреля 2020 года продало ему наркотическое средство – каннабис, массой около 50 г (т. 2 л.д. 21-25);

- протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 14 мая 2020 года, согласно которому осмотрен диск с телефонными переговорами абонентского номера ФИО2 с другими абонентскими номерами, в ходе которых с различными лицами обсуждается место и время встреч, без указания причины встречи, просьбы абонентов, адресованные ФИО2, «не забыть что-то на встречу» либо «не отказать им во встрече». Также присутствуют переговоры с Свидетель №1 10 апреля 2020 года, в ходе которых Свидетель №1, в ответ на сообщение ФИО2 об отсутствии финансов, сообщает, что «что-то передаст ФИО2 и готов его подождать» (т. 2 л.д. 116-132);

- протоколы выемки и осмотра предметов от 02 сентября 2020 года, а также протокол осмотра предметов от 01 сентября 2020 года, согласно которым осмотрены мобильные телефоны, при этом в ходе осмотра установлено, что 10 апреля 2020 года в 15 часов 20 минут осуществлены входящий звонок с абонентского номера ФИО2 и исходящий звонок с абонентского номера Свидетель №1; на номер ФИО2 в 16 часов 23 минуты осуществлен исходящий звонок с абонентского номера Свидетель №1 (т. 2 л.д. 222-230, т. 3 л.д. 2-10), а также другими доказательствами, подробно изложенными в описательно-мотивировочной части приговора.

Тщательно исследовав представленные доказательства и сопоставив их между собой, дав им надлежащую правовую оценку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона Российской Федерации, принимая во внимание постановление Правительства РФ от 01 октября 2021 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», в соответствии с которым значительным размером наркотического средства каннабис (марихуана) является размер, свыше 6 граммов, суд первой инстанции пришел к законному и надлежащим образом мотивированному в приговоре выводу о доказанности вины ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в значительном размере.

Оснований не согласиться с указанным выводом суда первой инстанции, судебной коллегией при апелляционном рассмотрении не установлено.

В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, не допущено.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ судом установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе событие преступления, виновность подсудимого в совершении указанного деяния, форма вины и мотивы.

Все необходимые следственные действия в ходе предварительного расследования по делу проведены, а доказательства, приведенные в обвинительном заключении, проверены судом и получили надлежащую оценку.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику, а также государственному обвинителю в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защитников – адвокатов Жидяева И.В., Ромаченко С.И., оснований сомневаться в достоверности и объективности приведенных выше доказательств, положенных в основу вывода суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, у судебной коллегии не имеется.

Такие выводы суда, помимо письменных доказательств, основаны на показаниях свидетеля Свидетель №1, а также самого подсудимого ФИО2 о событиях, имевших место 10 апреля 2020 года, согласно которым Свидетель №1 обратился к ФИО2, так как слышал, что тот может помочь в приобретении наркотического средства, при этом вопросы, связанные с видом наркотического средства, размером и ценой наркотического средства Свидетель №1 обсуждал только со ФИО2, что судом первой инстанции было верно расценено как диалог между продавцом и покупателем наркотического средства. Оснований для иной оценки доказательств у судебной коллегии не имеется.

О причастности ФИО2 именно к незаконной деятельности, связанной с незаконным сбытом наркотических средств, свидетельствует информация, полученная из содержания телефонных переговоров, состоявшихся между ФИО2 и рядом лиц по поводу времени и места встреч, без указания причины встречи, завуалированные просьбы этих лиц, адресованные ФИО2, «не забыть что-то на встречу» либо «не отказать им во встрече», а также результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий, по итогам которых не установлено сведений о сбыте наркотических средств иным лицом при посредничестве ФИО2

Утверждение стороны защиты о том, что ФИО2 безвозмездно помог Свидетель №1 в приобретении наркотического средства, в связи с чем его действия следует переквалифицировать с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 – ч. 1 ст. 228 УК РФ, основано на иной оценке доказательств, отличной от той, которую дал суд первой инстанции, для чего оснований не имеется.

Доводы защитника о недопустимости такого доказательства, как протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 14 мая 2020 года по причине отсутствия в нем подписи следователя, составившего указанный процессуальный документ, аналогичны доводам стороны защиты в суде первой инстанции, тщательно проверялись судом и были обоснованно отклонены как несостоятельные.

В судебном заседании в суде первой инстанции в качестве свидетеля допрашивалась следователь Свидетель, которая подтвердила факт составления вышеуказанного процессуального документа именно ею, указала о действительности этого документа, а также пояснила о том, что подпись в протоколе отсутствует в связи с невнимательностью (т. 5 л.д. 61-62).

Аргументы адвоката Ромаченко С.И. о том, что протокол предъявления лица для опознания от 11 апреля 2020 года, согласно которому Свидетель №1 опознал ФИО2 как лицо, сбывшее ему наркотическое средство, является недопустимым доказательством, поскольку в качестве понятых к участию в указанном следственном действии были привлечены сотрудники РОО НД «Рубеж» – С.Е.А. и С.А.В., которые, исходя из характера деятельности вышеуказанной организации, являются лицами, заинтересованными в исходе уголовного дела, основаны на предположениях.

Убедительных и неоспоримых доказательств, подтверждающих заинтересованность С.Е.А. и С.А.В. в исходе настоящего уголовного дела, ни суду первой инстанции, ни судебной коллегии стороной защиты не представлено.

Тот факт, что указанные лица, привлеченные к участию в следственном действии в качестве понятых, являются сотрудниками общественной организации города Севастополя, деятельность которой связана с охраной общественного порядка во взаимодействии с органами внутренних дел и иными правоохранительными органами, органами государственной власти и органами местного самоуправления, сам по себе, не может служить достаточным основанием для вывода о заинтересованности в исходе уголовного дела.

Доводы адвоката Ромаченко С.И. об отсутствии в протоколе предъявления лица для опознания от 11 апреля 2020 года в графе о разъяснении прав и обязанностей подписей понятых, не влекут за собой признание указанного доказательства недопустимым.

Ни у кого из лиц, принимавших участие в указанном следственном действии, кроме защитника – адвоката Ромаченко С.И., замечаний о дополнении или уточнении данного процессуального документа, после ознакомления с его содержанием, не имелось.

Принимая во внимание то, что подписи С.Е.А. и С.А.В., участвовавших в вышеуказанном следственном действии в качестве понятых, отсутствуют только в графах о разъяснении прав и обязанностей, указанный недостаток процессуального документа расценивается судебной коллегией как техническая ошибка, допущенная при составлении данного документа, которая не влечет за собой признание его недопустимым доказательством (т. 2 л.д. 21-25).

Доводы адвоката Ромаченко С.И. о том, что признанные судом в качестве доказательств рапорт от 10 апреля 2020 года, постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или суду от 23 апреля 2020 года, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 23 апреля 2020 года, акт наблюдения 25/370/ОНК от 10 апреля 2020 года, не были получены в результате производства следственных или процессуальных действий и являются недопустимыми доказательствами, основаны на неверном толковании норм уголовно-процессуального закона и не могут служить основанием для исключения указанных документов из числа доказательств по уголовному делу.

Приведенные выше процессуальные документы, вопреки доводам защитника, получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции, при этом суд пришел к законному и надлежащим образом мотивированному в приговоре выводу о том, что документы, отражающие проведение оперативно-розыскного мероприятия, составлены в соответствии с требованиями Федерального Закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, изложенные в оспариваемом итоговом решении, стороной защиты в ходе апелляционного рассмотрения не представлено.

По своему содержанию, доводы апелляционных жалоб защитников осужденного сводятся к несогласию с обвинительным приговором, однако не могут служить достаточным основанием для переоценки доказательств и для иной юридической квалификации действий осужденного ФИО2, о чем ставится вопрос в апелляционных жалобах.

В соответствии со ст. 61 УК РФ суд правильно признал обстоятельством, смягчающим наказание ФИО2, наличие у него на иждивении малолетнего ребенка.

Обстоятельств, отягчающих наказание виновного, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом первой инстанции, как и судебной коллегией не усматривается.

Разрешая вопрос о виде и мере наказания, которые следует назначить ФИО2, суд, с учетом положений статей 6, 43, 60 УК РФ, принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, относящегося к категории особо тяжких преступлений; данные о личности виновного, который ранее не судим, официально нигде не трудоустроен, однако получал доход от деятельности по аренде и ремонту квадроциклов, на учете у врача нарколога не состоит, под наблюдением врача психиатра не находится, по месту жительства характеризуется посредственно, каким-либо хроническим психическим заболеванием не страдал и не страдает, в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается; наличие смягчающего и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, и пришел к законному и надлежащим образом обоснованному в приговоре выводу о целесообразности назначения осужденному за совершенное им преступление наказания в виде лишения свободы, без дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

Оснований для назначения осужденному ФИО2 наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (ст. 64 УК РФ), а также для назначения ему условного осуждения (ст. 73 УК РФ), судом первой инстанции, как и судебной коллегией по итогам апелляционного рассмотрения не усматривается.

Вид и режим исправительного учреждения, в котором ФИО2 следует отбывать наказание, судом определены в строгом соответствии с нормами уголовного закона, изложенными в п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Назначенное судом первой инстанции осужденному ФИО2 наказание в виде лишения свободы на срок восемь лет, в данном случае, является минимально возможным наказанием, предусмотренным санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, полностью соответствует личности виновного, характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, будет способствовать достижению целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ, по убеждению судебной коллегии, является справедливым и не подлежит смягчению.

Новых данных о личности осужденного, а также о наличии ранее не учтенных судом обстоятельств, смягчающих наказание, имеющих юридическое значение для вопроса о виде и мере наказания, при апелляционном рассмотрении не установлено и стороной защиты судебной коллегии не представлено.

При таком положении оснований для удовлетворения апелляционных жалоб защитников – адвокатов Ромаченко С.И. и Жидяева И.В. у судебной коллегии не имеется, приговор суда первой инстанции следует оставить без изменения, как законный и обоснованный.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 24 мая 2023 года в отношении ФИО2 – оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников – адвокатов Ромаченко С.И., Жидяева И.В. – без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии определения.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, о чем должен указать в жалобе либо в отдельном ходатайстве, или возражениях на кассационное представление.

Председательствующий:

Судьи: