Председательствующий по делу Дело № 22-1625/2023

судья Ефимиков Р.И.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Чита 12 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе председательствующего судьи Горюновой Н.Г.,

судей Арефьевой Л.Е., Дугаржапова Б.Б.,

при секретаре судебного заседания Яндаковой Т.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края Клочневой В.В.,

осужденного ФИО1,

адвоката Дьячкова А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление и дополнение к нему заместителя прокурора <данные изъяты> района г.Читы ФИО2, апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного ФИО1 на приговор <данные изъяты> районного суда г.Читы от 14 апреля 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <Дата> в <адрес>, судимый:

- 29 января 2020 года <данные изъяты> районным судом г.Читы по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по п.«в» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч.2 ст.160 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы; по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 3 года лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору <данные изъяты> районного суда г.Читы от 29 января 2020 года отменено, в соответствии со ст.70 УК РФ к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 29 января 2020 года, окончательно к отбытию назначено 3 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора суда в законную силу изменена на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей.

На основании п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 14 апреля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск представителя гражданского истца ФИО3 о возмещении имущественного вреда, причиненного индивидуальному предпринимателю <данные изъяты>, оставлен без рассмотрения, за гражданским истцом <данные изъяты> признано право на удовлетворение гражданского иска и разрешение вопроса о размере возмещения гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства, куда передан для рассмотрения.

Гражданский иск потерпевшего <данные изъяты> о возмещении имущественного вреда удовлетворен, с осужденного в пользу потерпевшего взыскано 30 000 рублей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Горюновой Н.Г., выслушав прокурора Клочневу В.В., поддержавшую доводы апелляционного представления и просившую вернуть полностью уголовное дело прокурору, объяснения осужденного ФИО1, адвоката Дьячкова А.М., поддержавших апелляционную жалобу и не возражавших против доводов апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО1 осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенного в крупном размере; присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, совершенного с причинением значительного ущерба гражданину; кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенного с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены в период времени с 2021 по 2022 года на территории <данные изъяты> административного района г.<данные изъяты> Забайкальского края при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в предъявленном обвинении признал в полном объеме, в содеянном раскаялся, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении и дополнении к нему заместитель прокурора <данные изъяты> района г.Читы ФИО2, выражая несогласие с приговором, указывает на отсутствие описания преступных деяний: времени, места и способа хищения 19 сотовых телефонов у ИП <данные изъяты>.; даты и времени хищения 14 000 рублей у ИП <данные изъяты>

Учитывая совершение осужденным систематического хищения вверенных ему товароматериальных ценностей (19 сотовых телефонов), его действия ошибочно квалифицированы по п.«в» ч.3 ст.158 УК РФ; не принято во внимание, что осужденный осуществлял трудовую деятельность в должности продавца-консультанта в магазине «<данные изъяты>», в связи с чем, все имущество, в том числе сотовые телефоны, фактически были вверены осужденному для их дальнейшей реализации, ввиду чего надлежит квалифицировать действия осужденного по ч.2 ст.160 УК РФ.

В связи с необходимостью предъявления обвинения по ст.160 УК РФ и невозможности переквалифицировать его действия со ст.158 на ст.160 УК РФ, приговор подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору в порядке, предусмотренном ст.237 УПК РФ.

Полагает о нарушении права осужденного на защиту в связи с сообщенными ФИО1 сведениями о получении денежных средств в размере 14 000 рублей в счет аванса и противоречащей ей позицией адвоката, указавшего в прениях сторон о признании ФИО1 вины в полном объеме.

Помимо этого, приговор подлежит изменению в связи с необходимостью отмены приговора в части осуждения по ч.3 ст.158, ч.2 ст.160 УК РФ, исключения указания на применение ч.3 ст.69 УК РФ.

Ссылаясь на совершение кражи у <данные изъяты> не позднее января 2022 года, суд не учел истечение 29 января 2022 года испытательного срока по приговору <данные изъяты> районного суда г.Читы от 29 января 2020 года.

Имеющиеся по делу сомнения должны толковаться в пользу осужденного в связи с чем, отсутствуют основания для отмены условного осуждения и применения ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ, ссылку на которые полагает необходимым исключить.

Просит приговор: отменить в части осуждения ФИО1 по п.«в» ч.3 ст.158, ч.2 ст.160 УК РФ, уголовное дело вернуть прокурору <данные изъяты> района г.<данные изъяты> в порядке ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом; изменить в части осуждения по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о применении ч.3 ст.69, ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ. Считать ФИО1 осужденным по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1, сообщает об получении 14 000 рублей из кассы с разрешения и приобретения на них сотового телефона марки «IPhone X», внесенного в список похищенного имущества. Показания в этой части менять не стал, поскольку рассчитывал на условное осуждение и не желал затягивать разбирательство по делу. Обязуется исполнить исковые требования, отбыть любое наказание, не связанное с лишением свободы, готов участвовать в специальной военной операции. Обращает внимание на позицию потерпевших, не настаивавших на назначении ему наказания, связанного с лишением свободы. Не соглашается с исковыми требования представителя потерпевшей ИП <данные изъяты>., просит исключить из размера исковых требований стоимость двух сотовых телефонов марки «IPhone 11 Pro Max» и «Samsung Galaxy S9» в связи с их возвратом. Просит изменить меру или срок наказания, полагая о принесении большей пользы на свободе и возможности применения более гуманного наказания, которое позволит ему трудоустроиться, принимать меры к исполнению наказания, назначенного приговором Железнодорожного районного суда г.Читы, помогать семье.

Исследовав представленные материалы уголовного дела, выслушав мнение участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч.3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в части первой и пункте 1 части первой. 2 статьи 237 УПК РФ.

Согласно п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству сторон или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления приговора или вынесения иного судебного решения на основании данного заключения или акта.

Согласно ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении должны быть указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели и иные обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, которые во взаимосвязи с положениями ст. 73 УПК РФ подлежат доказыванию в обязательном порядке.

В соответствии с п.4 ч.1 ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении, помимо вышеизложенных сведений, определенных указанной нормой уголовно-процессуального закона, должны быть указаны формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающих ответственность за данное преступление.

Указанные требования закона следователем соблюдены не были.

Как следует из предъявленного обвинения, ФИО1 в период времени с 19 апреля 2021 года до 27 сентября 2021 года работал без заключения с ним трудового договора в должности продавца-консультанта в магазине «<данные изъяты>» у ИП <данные изъяты>. и в силу выполняемой им работы имел доступ к товароматериальным ценностям и денежным средствам. В августе 2021 года у него возник корыстный умысел, направленный на систематическое хищение вверенных ему товароматериальных ценностей (сотовых телефонов) принадлежащих ИП <данные изъяты>., в период времени с августа по 27 сентября 2021 года, находясь в магазине «<данные изъяты>», Светличный совершил систематическое хищение сотовых телефонов на сумму 399100 рублей.

Действия ФИО1 органами следствия квалифицированы по п. «в» ч.3 ст.158 УК РФ, то есть как тайное хищение чужого имущества, совершенная в крупном размере.

Таким образом, в нарушение требований закона органы следствия допустили противоречие между описанием преступного деяния, и квалификацией содеянного ФИО1, кроме того, как верно указал автор представления не указан способ хищения. В обвинительном заключении следователь также допустил противоречия, указав что по данному преступлению Светличный совершил преступление, предусмотренное п. «в» ч.3 ст. 158 УК РФ, далее приводит доказательства, подтверждающие предъявленное обвинение ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 160 УК РФ (л.д. 37 т.3)

Обоснованны доводы апелляционного представления и в части возращения уголовного дела прокурору по преступлению, предусмотренному ч.2 ст. 160 УК РФ, поскольку из предъявленного обвинения и описания преступного деяния, следует, что 24 сентября 2021 года, находясь в магазине «<данные изъяты>», с разрешения руководителя магазина ФИО3 взял из кассы денежные средства в сумме 14000 рублей, предназначенные для закупки цифровой техники, на полученные денежные средства приобрел сотовые телефоны, которые впоследствии реализовал. Далее у ФИО1 в неустановленное время, в неустановленном месте возник умысел на незаконное присвоение вверенных денежных средств после реализации сотовых телефонов. Реализуя задуманное ФИО1, находясь в неустановленном месте и в неустановленное время, после реализации товара денежные средства в кассу ИП <данные изъяты> не внес.

Таким образом, органом предварительного следствия и судом нарушены требования ст. 171 УПК РФ, п.1 ст. 307 УПК РФ, согласно которых описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанного, с указанием места, времени и способа его совершения.

Кроме того судебная коллегия, полагает заслуживающим внимания мнение прокурора, участвующего в суде апелляционной инстанции о том, что по преступлению, предусмотренному п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ время совершения преступления также фактически не установлено, указание на то, что преступление совершено не позднее января 2022 года не позволяет решить вопрос о давности уголовного преследования, из показаний потерпевшего <данные изъяты> следует, что хищение у него сотового телефона произошло в декабре 2021 года, однако данные обстоятельства не учтены органами расследования при предъявлении ФИО1 обвинения по данному преступлению.

Вышеизложенное свидетельствует о нарушении права на защиту обвиняемого от предъявленного обвинения и не позволяло суду восстановить данное нарушенное право с самостоятельным изменением формулировки обвинения, что препятствовало суду постановлению по уголовному делу окончательного решения.

Вместе с тем, исходя из позиции осужденного в суде первой инстанции судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционного представления о нарушении права на защиту Светличного в виду занятия противоречивой позиции адвокатом Бозиняном Р.Р. по преступлению, предусмотренному ч.2 ст. 160 УК РФ, поскольку как следует из протокола судебного заседания вину Светличный признал по данному преступлению, поддержал позицию адвоката, высказанную им в прениях сторон.

Принимая во внимание, что установление обстоятельств совершения преступления, формулировка обвинения относятся к исключительной компетенции органов предварительного следствия и дознания, что суд не вправе самостоятельно изменить существо обвинения, а от существа обстоятельств обвинения зависит определение пределов судебного разбирательства и порядок реализации права обвиняемого на защиту, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что установленные нарушения исключают возможность рассмотрения уголовного дела по существу на основании составленного по делу обвинительного акта.

Поскольку в соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а в соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты, уголовное дело для устранения недостатков обвинительного заключения, составленного с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного судебного решения на основе данного заключения, подлежит возвращению прокурору.

В связи с отменой приговора из-за нарушения норм УПК РФ суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение иных доводов апелляционной жалобы осужденного, касающихся несогласия с приговором суда первой инстанции по существу, полагая, что при новом судебном разбирательства будут исследованы и учтены все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, в том числе доводы осужденного, изложенные в апелляционной жалобе.

Руководствуясь п. 23 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2012 N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки суд апелляционной инстанции, с учетом тяжести преступлений и личности ФИО1, ненадлежащего исполнения условного наказания,( не явка на регистрацию с октября 2021 года), о чем свидетельствует справка ФКУ УИИ филиала по <данные изъяты> административному району г. <данные изъяты> (л.д. 107 т.2) избирает ему меру пресечения в виде заключения под стражу, сроком на 2 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор <данные изъяты> районного суда г.Читы от 14 апреля 2023 года в отношении ФИО1 отменить.

Возвратить уголовное дело в порядке ст. 237 УПК РФ прокурору <данные изъяты> района г. Читы.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключение под стражу сроком на 2 месяца, по 11 сентября 2023 года.

Апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции (г.Кемерово) в порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ через суд, постановивший приговор.

Кассационные жалоба, представление, могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Лицо, подавшее кассационную жалобу (представление) вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

В случае пропуска срока обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление могут быть поданы непосредственно в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий Н.Г. Горюнова

Судьи Л.Е. Арефьева

Б.Б. Дугаржапов