Судья – Шаршавицкий А.В. Дело № 22- 6017/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Краснодар 29 августа 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:
Председательствующего судьи Епифанова В.М.,
Судей Конофьевой В.М., Рыбалка А.А.,
при ведении протокола с/з помощником судьи Осиповым А.Р.,
с участием: прокурора Мартыновой Е.В.,
адвоката Ситникова И.С.,
осужденной ФИО1 (ВКС),
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Ситникова И.С. действующего в интересах осужденной ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Краснодара от 07 июля 2023 года, которым
ФИО1 ...........17 .......... года рождения, уроженка ............ Армянской ССР, гражданка РФ, зарегистрированной по адресу: ............, ............, проживающей по адресу: ............, не замужней, имеющей одного малолетнего ребенка, не работающей, ранее не судимой,
осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде 08 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в отношении ФИО1 ...........18 в виде заключения под стражу до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения, после вступления приговора в законную силу постановлено - отменить.
Срок наказания ФИО1 ...........19 постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.
На основании п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 ................ под стражей в период с 28 октября до .......... и с .......... до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
На основании ч.3,4 ст.72 УК РФ постановлено зачесть в срок отбытия наказания время нахождения ФИО1 ...........20 под домашним арестом в период с .......... до .......... из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Приговором суда решен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Конофьевой В.М., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав осужденную и ее адвоката, которые поддержали доводы апелляционной жалобы, возражения прокурора, полагавшего приговор оставить без изменений, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору суда ФИО1 совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в крупном размере, то есть совершила умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, но при этом оно не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.
Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании ФИО1 вину по инкриминируемому преступлению не признала.
В апелляционной жалобе адвокат Ситников И.А. в защиту интересов осужденной ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, вынесенным с нарушениями норм процессуального и материального права, а также назначенное наказание чрезмерно суровым. В обоснование доводов своей жалобы адвокат осужденного указывает, что все обвинения в части покушении на незаконный сбыт наркотических средств не доказано, в материалах уголовного дела не имеется доказательств, которые подтверждали данный факт. Кроме этого, сведения из мобильного телефона в виде смс-сообщений, на которые ссылается суд в приговоре от 07.07.2023 г., носят лишь предположительный характер, то есть догадки или домыслы, которые ничем не подтверждаются и не подтвердились в ходе судебных заседаний, а позиция стороны защиты в этой части судом вообще не проанализирована и не дана оценка в обжалуемом приговоре. Отмечает, что в обвинительном заключении и в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указан способ продажи наркотических веществ, а именно: время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, а также в ходе предварительного следствия и в ходе судебных заседаний не собраны и не представлены в суд доказательства о том, что ФИО1 хотела именно сбыть один полимерный пакетик с комком гашиша массой 2,31 грамма и 2 полимерных пакетика с мефедроном, общей массой 2,53 грамма. Также указывает, что согласно имеющейся в материалах уголовного дела характеристики на ФИО1 установлено, что последняя неоднократно привлекалась к административной ответственности за употребление наркотических средств, что в очередной раз подтверждает доводы стороны защиты и показания ФИО1 о том, что данные наркотические средства приобрелись для личного употребления. Кроме того, вынесенный приговор чрезмерно суров, так как при вынесении приговора судом не полностью учтена вся совокупность смягчающих обстоятельств, а именно: ФИО1 является гражданкой Российской Федерации, имеет постоянно место жительства, на учете нарколога и психиатра не состоит, согласно представленной характеристики в нарушении общественного порядка ФИО1 не замечена, на иждивении имеет малолетнего сына, который проживает совместно с ней, а также на ее иждивении находиться ее престарелая мать, за которой нужен постоянный уход из-за болезни. Просит приговор Советского районного суда г. Краснодара от 07 июля 2023 года изменить, переквалифицировать обвинение ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить ФИО1 наказание, не связанное с реальным лишением свободы. В случае, если суд не усмотрит оснований для назначения наказания не связанного с реальным лишением свободы ФИО1. то просит применить ч. 1 ст. 82 УК РФ.
В письменных возражениях государственный обвинитель Криушина Л.В. просит приговор Советского районного суда г. Краснодара от 07 июля 2023 года оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.
В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.
Согласно п.п. 1, 3 ст. 389.15 УПК РФ основаниями к отмене или изменению судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции и неправильное применение уголовного закона.
При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела (ст.ст. 87, 88 УПК РФ).
Как установлено судом в приговоре, 18 октября 2022 года не позднее 18 часов 10 минут, ФИО1, имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), осознавая общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде нарушения общественных отношений в сфере здоровья населения и общественной нравственности и желая этого, находясь по адресу: <...>, посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», за 10000 рублей незаконно приобрела у неустановленного лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, полимерный пакетик с комком растительного вещества, которое согласно заключениям экспертов № 17/4-4251э от 21 октября 2022 года и № 17/4-4530э от 21 ноября 2022 года, является наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса), включенное в Список I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года № 681, массой 2,31 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 1002 от 01 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров», наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228,228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», является значительным размером; два полимерных пакетика с порошкообразным веществом, которое согласно заключениям экспертов № 17/4-4246э от 21 октября 2022 года и № 17/4-4530э от 21 ноября 2022 года, содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), включенное в Список I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года № 681, массой 0,84 грамма, в пакетике № 1 и 1,69 грамма в пакетике № 2, а всего общей массой 2,53 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 1002 от 01 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров», наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228,228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», является крупным размером. Незаконно приобретенные вещества, содержащие в своем составе наркотические средства, ФИО1 незаконно хранила при себе и в ручной клади с целью последующего сбыта путем передачи из рук в руки неопределенному кругу лиц.
Однако, в незаконный оборот вышеуказанные наркотические средства не поступили, так как 18 октября 2022 года в период времени с 18 часов 45 минут по 19 часов 16 минут в служебном кабинете №412 отдела полиции (мкр. Гидростроителей) СУ УМВД России по г. Краснодару, расположенного по адресу: <...>, в ходе личного досмотра ФИО1, были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции, в связи с чем преступный умысел ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере не был доведен до конца по независящим от нее обстоятельствам.
Указанные действия осужденной ФИО1 судом квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в крупном размере, то есть совершила умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, но при этом оно не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.
В соответствии с положениями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления. С учетом этих требований и в силу ч. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Обосновывая наличие у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался лишь на количество изъятых наркотических средств, что является несоразмерным для употребления впервые.
Между тем, по смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновной наркотического средства не может свидетельствовать о наличии у нее умысла на сбыт этого средства с учетом конкретных обстоятельств дела.
Из показаний осужденной ФИО1 следует, что наркотические средства она приобрела для личного употребления, умысла на их сбыт у нее не было. 15.09.2022 в общей компании она познакомилась с молодым человеком по имени Ибрагим, в ходе общения с которым ей стало известно, что он занимается реализацией наркотических средств. 18.10.2022 она решила приобрести у Ибрагима наркотические средства для личного употребления, так как в тот день она травмировала палец на руке и решила таким способом снять болевые ощущения. Ранее наркотические средства она не употребляла, решила попробовать впервые. Приблизительно в 11 часов 00 минут она созвонилась с Ибрагимом и сообщила ему о том, что хотела бы приобрести у него наркотическое средство с целью личного употребления. Спустя несколько минут в мобильном приложении «WhatsApp» от Ибрагима ей пришло текстовое сообщение с указанием адреса: <...> номер дома уже не помнит. Прибыв по данному адресу примерно в 13 часов 00 минут, она встретилась с Ибрагимом и приобрела у него 2 пакетика с наркотическим средством - мефердон. По устной договоренности с Ибрагимом тот должен был продать ей 2 грамма указанного наркотического средства за 10000 рублей. Когда она передала Ибрагиму денежные средства в размере 10000 рублей, тот помимо двух пакетиков с наркотическим средством мефедрон передал ей еще один пакетик с веществом растительного происхождения коричневого цвета. На ее вопрос, что находится в данном пакетике и зачем он дает ей его, Ибрагим пояснил, что это наркотическое средство гашиш, а передал он ей его бесплатно в качестве подарка. Два пакетика с наркотическим средством мефедрон она сразу же спрятала к себе в сумку, при этом один она спрятала в сумку с косметикой, а второй просто положила на дно сумки. Пакетик с наркотическим средством гашиш она положила в карман своей куртки. После этого она собиралась поехать к своей подруге по адресу: <...>, номер квартиры уже не помнит, где и хотела употребить наркотическое средство мефедрон. По пути к подруге на такси она решила употребить часть наркотического средства мефедрон из пакетика, который находился в ее сумочке с косметикой. 18 октября 2022 года примерно в 18 часов 10 минут, когда она приехала к подруге по вышеуказанному адресу, к ней подошли двое мужчин в гражданской одежде, которые представились сотрудниками полиции и предоставили ей на обозрение свои служебные удостоверения в развернутом виде. После этого сотрудник полиции попросил ее предъявить документ, удостоверяющий личность, на что она ответила, что документов, удостоверяющих ее личность, у нее при себе нет. После этого сотрудник полиции спросил у ФИО1, не употребляла ли она наркотические средства, так как, по его мнению, она находилась в нетрезвом состоянии, в связи с чем ей предложили пройти медицинское освидетельствование, однако она отказалась. Она была доставлена в отдел полиции, где сотрудник полиции в присутствии понятых произвел ее личный досмотр, перед началом которого, ей и всем участвующим лицам были разъяснены их права и обязанности, а также порядок проведения личного досмотра. Также, перед началом личного досмотра ей было предложено добровольно выдать запрещенные предметы и вещества, на что она ответила, что при ней действительно имеются наркотические средства. Далее, в ходе производства личного досмотра, в правом переднем кармане надетой на ней куртки был обнаружен и изъят полимерный пакет с веществом растительного происхождения коричневого цвета, которое является наркотическим средством гашиш, также на дне находящегося при ней рюкзака был обнаружен полимерный пакетик с порошкообразным веществом серого цвета, которое является наркотическим средством мефедрон, кроме того в сумочке с косметикой, которая находилась в ее рюкзаке, был обнаружен еще один полимерный пакетик с порошкообразным веществом серого цвета, которое является наркотическим средством мефедрон. Помимо наркотических средств в рюкзаке сотрудниками полиции были обнаружены 2 принадлежащих ей мобильных телефона фирмы «Xiaomi» модели «Redmi» в корпусе голубого цвета и фирмы «Даджи», точной модели она не знает, в корпусе голубого цвета. Все вещества и предметы были упакованы. Далее ей сделали смывы с рук, но ничего обнаружено не было, то есть она не упаковывала наркотики и не является их распространителем. Она никогда не собиралась продавать наркотические средства. На следствии она давала аналогичные и правдивые показания. Признает вину в хранении, покупала наркотики для личного потребления. Что касается обнаруженных в ее телефоне переписок, то их с ее телефона вел Ибрагим, а обращение к ней является ошибкой. В переписках ей предлагали приобрести наркотики и она хотела попробовать, но потом передумала. Происхождение остальной переписки она не может пояснить, поскольку, когда она находилась в компании, то ее знакомые брали ее телефон и пользовались им. Считает, что делать выводы о ее виновности по перепискам нет оснований, признает вину в незаконных приобретении и хранении наркотиков для личного потребления (т.2 л.д. 161-165).
Указанная версия осужденной, свидетельствующая лишь о незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, не опровергнута.
В приговоре не приведено доказательств, подтверждающих, что ФИО1 намеревалась произвести «закладки», где она намеревалась их произвести, в каком количестве, и что она лично поместила обнаруженные наркотические средства в отдельные пакеты.
При расследовании уголовного дела не установлены лица, которым ФИО1 намеревалась сбыть наркотические средства.
Отсутствуют в материалах дела и данные о том, что у ФИО1 имелись связи с поставщиками и потребителями наркотических средств.
Кроме того, из материалов дела следует, что в отношении ФИО1 не проводились оперативно-розыскные мероприятия, сотрудники полиции не имели информации о том, что осужденная занималась незаконным сбытом наркотических средств.
Данные обстоятельства подтвердили сотрудники ОНК УМВД России по г. Краснодару ФИО2, ФИО3 и ФИО4 допрошенные в качестве свидетелей в судебном заседании. Они показали, что досмотр ФИО1 был проведен лишь в связи с задержанием ее как лица, вызвавшего у них подозрение своим поведением.
Анализ показаний сотрудников полиции не позволяет сделать вывод о направленности действий осужденной ФИО1 на сбыт наркотических средств. При этом указанные свидетели пояснили, что в ходе досмотра был обнаружен пакетик с веществом коричневого цвета, два пакетика с веществом белого цвета, а также два мобильных телефона.
Сама осужденная последовательно утверждала, что наркотические средства она приобрела для личного употребления.
В силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.
Таким образом, вывод суда первой инстанции о виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в крупном размере, то есть совершение умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, но при этом оно не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.
Вместе с тем, приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют о виновности осужденной ФИО1 в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, то есть в совершении менее тяжкого преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о переквалификации действий осужденной ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.
При назначении осужденной ФИО1 наказания суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о ее личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи, смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны наличие малолетнего ребенка, частичное признание вины, совершение преступления впервые, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.
Судебная коллегия, также учитывая все установленные по делу обстоятельства, данные о личности виновной, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, приходит к выводу о назначении ФИО1 наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года без дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы.
При этом, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что выполнение задач и достижение целей указанных в ст.43 УК РФ невозможно без изоляции ФИО1 от общества, а также о том, что каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и свидетельствующих о наличии оснований для назначения осужденной наказания с применением положений ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ по делу не имеется.
В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ женщинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях общего режима
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛ
А:
приговор Советского районного суда г. Краснодара от 07 июля 2023 года в отношении ФИО1 ...........21 изменить.
Действия ФИО1 ...........22 переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вынесения, а лицом, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии судебного решения. В случае подачи кассационной жалобы, представления обвиняемый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи