Судья Бадалов Я.Д. Дело №22-1028/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Томск 03 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бульдович О.Н.,

судей Мысина И.В., Уткиной С.С.,

при секретарях (помощниках судей) В., К., Н., Д.,

с участием: прокурора Конопатовой В.П.,

осужденного ФИО1 и в защиту его интересов адвоката Пахомова В.В.,

осужденного ФИО2 и в защиту его интересов адвоката Греля А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Греля А.В. в защиту интересов осужденного ФИО2 и дополнениях к ней осужденного ФИО2 на приговор Северского городского суда Томской области от 28 февраля 2023 года, которым

ФИО2, /__/, несудимый,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО2 окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

До вступления приговора в законную силу для обеспечения его исполнения мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО2 оставлена без изменения с содержанием в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Томской области.

На основании ч.32 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей в порядке меры пресечения с 25 августа 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В порядке ст.81 УПК РФ решена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором по ч.2 ст.228 УК РФ осужден ФИО1, приговор в отношении которого не обжалуется.

Заслушав выступление осужденного ФИО2 и в защиту его интересов адвоката Греля А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения ней, мнение осужденного ФИО1 и в защиту его интересов адвоката Пахомова В.В., оставивших разрешение доводов апелляционной жалобы на усмотрение суда, а также мнение прокурора Конопатовой В.П., полагавшей необходимым переквалифицировать действия осужденного ФИО2 с незаконного сбыта на приобретение наркотических средств, из объема предъявленного ФИО1 обвинения исключить незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, судебная коллегия

установила:

приговором Северского городского суда Томской области от 28 февраля 2023 года ФИО2 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (2,07 г), а также в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере (1,42 г).

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены 28 июля 2022 года в период времени с 10 часов 00 минут до 14 часов 30 минут в /__/ Томской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 вину в совершении преступлений не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Грель А.В. в защиту интересов осужденного ФИО2 и дополнениях к ней осужденный ФИО2 выражают несогласие с приговором суда, считают его незаконным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также в связи с существенным нарушением судом уголовно-процессуального закона. На предварительном следствии и в суде ФИО2 вину в инкриминируемых деяниях не признал, при этом факт употребления наркотических средств совместно с ФИО1 не отрицал. ФИО2 показал, что 28 июля 2022 года во время прогулки по лесу за спортивным комплексом с ФИО1 последний нашел сверток с наркотическим средством «соль», которое он и ФИО1 решили употребить. Они поместили наркотическое средство в сигареты и употребили его. Осталось 5 сигарет с наркотиком, которые лежали в открытом доступе, их взял ФИО1, у которого в последующем наркотическое средство и было изъято. ФИО2 наркотические средства ФИО1 не сбывал, ФИО1 забрал общие наркотики себе. ФИО1 оговорил ФИО2 из-за страха перед родителями и уголовным наказанием. Суд положил в основу приговора показания ФИО1, данные им на предварительном следствии и в судебном заседании, однако на предварительном следствии ФИО1 давал непоследовательные и противоречивые показания. Допрошенный в качестве подозреваемого 28 июля 2022 года, ФИО1 показал, что 28 июля 2022 года во время прогулки с ФИО2 нашел наркотическое средство «соль», которое самостоятельно забрал себе. Аналогичные показания ФИО1 дал при даче объяснений. В материалах уголовного дела нет ни одного прямого доказательства вины ФИО2 в инкриминируемых ему деяниях, кроме показаний ФИО1, которые были им изменены. ФИО2 незачем было дарить ФИО1 наркотическое средство, поскольку они их вместе употребляли. Также нелогичным является вывод суда о даче ФИО2 ФИО1 пакета с наркотиками на хранение тогда, когда они находились вдвоем в лесу, с уговором, что при выходе в город он заберет их обратно. При осмотре изъятого у ФИО2 телефона, когда он находился в статусе свидетеля, предъявленное ему обвинение не подтвердилось. В статусе обвиняемого у ФИО2 не был изъят телефон по не известным причинам. Заключение экспертов №780 от 08 августа 2022 года, согласно которому на 4 сигаретах марки «Сamel» обнаружен генетический материал, принадлежащий ФИО2, не опровергает показания последнего и не доказывает его вину, поскольку ФИО2 показал, что он поместил найденное наркотическое средство в несколько сигарет. От данных действий ФИО2 мог быть оставлен его генетический материал, который впоследствии был обнаружен экспертом. Отмечает, что из заключения экспертов №780 от 08 августа 2022 года следует, что на сигарете марки «LD» генетический материал ФИО2 обнаружен не был, в связи с чем наркотическое средство, содержащееся в данной сигарете, должно быть исключено из обвинения ФИО2, что приведет к переквалификации его действий с п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ на п. «б» ч.3 ст.2281 УК РФ, так как значительный размер данного наркотического средства составляет от 0,2 до 1 грамма. Для определения веса наркотического средства, содержащегося в сигарете марки «LD», необходимы специальные познания. Необходимо назначить дополнительную судебную физико-химическую экспертизу, на разрешение которой поставить вопрос «какой вес наркотического вещества а-пирролидиновалерофенон, производного N-метилэфедрона содержался в сигарете марки «LD», изъятой у ФИО1 28 июля 2022 года?». Согласно обвинению ФИО2 сбыл ФИО1 наркотическое средство с целью выполнения обязательств перед ФИО1 согласно ранее достигнутой между ними договоренности. Однако в судебном заседании ФИО1 показал, что никаких обязательств ФИО2 перед ним не имел, между ними не было никаких договоренностей о сбыте ФИО1 наркотических средств. Кроме того, после судебного заседания ФИО1 признался матери ФИО2 в том, что сбыта не было, что он (ФИО1) оговорил ФИО2 из-за страха перед родителями. За время нахождения в следственном изоляторе ФИО2 осознал противоправность своих действий, связанных с употреблением наркотических средств, пересмотрел свои взгляды на жизнь. У него есть несовершеннолетний ребенок Ч. (/__/ г.р.), с которым он совместно проживает и который по решению суда воспитывается им, нуждается в его постоянном уходе. Ребенок на данный момент проживает с бабушкой. ФИО2 учится на /__/, холост, воспитывает малолетнего ребенка, является /__/, положительно характеризуется участковым уполномоченным, соседями, в учебном заведении, в детском саду ребенка, не судим. Просят приговор Северского городского суда Томской области от 28 февраля 2023 года в отношении ФИО2 отменить, вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор.

В своих возражениях государственный обвинитель Высоцкая Е.И. указывает на несостоятельность изложенных доводов, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, приходит к следующему.

Вина осужденного ФИО2 в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается собранными по делу доказательствами, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре.

ФИО2 в судебном заседании показал, что 28 июля 2022 года находился с ФИО1 в лесу. Пока он отошел в туалет, ФИО1 нашел сверток с наркотическим средством «соль», после чего он (ФИО2) поместил наркотическое средство в сигареты, и они употребили наркотики. Оставшиеся 5 сигарет с наркотиком (4 сигареты марки «Camel» и 1 сигарета марки «LD»), лежащие в открытом доступе, взял ФИО1, поскольку ему (ФИО2) наркотики были не нужны.

Его вина в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере подтверждается и другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Так, ФИО1 в судебном заседании от дачи показаний отказался, воспользовавшись положениями ст.51 Конституции РФ.

Из показаний ФИО1 в ходе предварительного расследования от 28 июля 2022 года следует, что 4 сигареты марки «Camel» и 1 сигарета марки «LD» с наркотическим средством внутри были найдены им в лесном массиве, о чем ФИО2 не знал (т. 1, л. д. 188-191).

В ходе предварительного расследования 15 и 24 августа 2022 года ФИО1 показал, что 28 июля 2022 года около 10 часов, находясь в лесу справа от спорткомплекса «Север СК», ФИО2 поднял с земли сверток изоленты, в котором оказалось 4 свертка из полиэтилена с рассыпчатым веществом синего цвета. ФИО2 начинил 7 сигарет марки «LD» и марки «Camel» наркотическим средством, использовав 2 пакетика из ранее найденного наркотического средства, после чего передал ему (ФИО1) 6 сигарет в пачке из-под сигарет «LD». Одну сигарету он выкурил на месте, а пять сигарет оставил себе для дальнейшего употребления, положил их в пачке в карман своей куртки, тем самым хранил их при себе. Когда они собрались уходить, ФИО2 попросил положить в карман надетой на нем куртки ранее найденное наркотическое средство и пустые пакетики от наркотиков, но в последующем сказал вернуть ему два свертка с наркотиком (т. 1, л. <...> 214-216).

Суд обоснованно положил в основу приговора показания ФИО1, данные им 15 и 24 августа 2022 года, на предварительном следствии, которые он подтвердил при рассмотрении уголовного дела в суде.

Свидетель Ф., начальник отделения по контролю за незаконным оборотом наркотиков УМВД России по ЗАТО г. Северск Томской области, на предварительном следствии показал, что 28 июля 2022 года при проверке оперативной информации он с оперуполномоченным ОНК УМВД России по ЗАТО г. Северск Д. сопроводили ФИО1 и ФИО2 в УМВД России по ЗАТО г. Северск Томской области, где в ходе личного досмотра в левом кармане куртки ФИО1 были обнаружены и изъяты пять полимерных пакетиков с самозакрывающейся горловиной, в двух из которых находилось синее рассыпчатое вещество, в двух других были следы синего вещества, в пятом пакетике ничего не было. Также у ФИО1 были обнаружены и изъяты пачка сигарет, в которой находилось пять сигарет со свернутыми концами (т. 1, л. д. 53-55).

Свидетели Б. и К., участвовавшие в качестве понятых при проведении личного досмотра ФИО1, на предварительном следствии показали, что 28 июля 2022 года около 14 часов 20 минут у ФИО1 в левом кармане куртки были изъяты пять полимерных пакетиков с самозакрывающейся горловиной, в двух из которых находилось синее рассыпчатое вещество, в двух других были следы синего вещества, пятый пакетик был пуст, а также были изъяты пачка сигарет марки «LD» с пятью сигаретами внутри - 4 сигареты марки «Camel» и 1 сигарета марки «LD», концы сигарет были свернуты, укорочены (т. 1, л. <...>).

Каких - либо оснований для оговора осужденного ФИО2 в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере у ФИО1 и свидетелей не установлено, неприязненных отношений между ними не имелось, в связи с чем оснований не доверять их показаниям у суда не имелось.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере основаны также на иных исследованных в судебном заседании доказательствах, приведенных в приговоре.

Так, 28 июля 2022 года в период с 14 часов 30 минут до 15 часов 10 минут был досмотрен ФИО1, у которого изъяты пять полимерных пакетов с самозакрывающимися горловинами, в двух из которых находится синее рассыпчатое вещество, в двух - следы синего вещества, в одном - следов нет, а также пачка сигарет марки «LD», в которой находились 5 сигарет, 4 из которых марки «Camel», 1 сигарета марки «LD», со свернутыми концами (т. 1, л. д. 26-30).

15 августа 2022 года в ходе проверки показаний на месте ФИО1 дал показания, подтверждающие незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта ФИО2 (т.1, л.д.205-211).

16 августа 2022 года осмотрено место в лесной зоне, на котором имеются стол и лавки, находящееся на расстоянии 610 м от здания спортивного комплекса «/__/», в лесу (т. 1, л. д. 44-47).

В соответствии с заключением экспертов № 780 от 08 августа 2022 года на представленных на исследование 4-х из 5-ти мешков из полимерного материала, 4-х сигаретах марки «Camel» обнаружены следы, содержащие генетический материал ФИО2; представленные на исследование вещество голубого цвета массой 1,13 г, вещество голубого цвета массой 0,94 г, вещество в 5-ти сигаретах массой 0,36 г, 0,33 г, 0,27 г, 0,26 г и 0,20 г, изъятые в ходе личного досмотра ФИО1, содержат в своем составе а-пирролидиновалерофенон (другое название PVP), который является наркотическим средством, а именно производным N-метилэфедрона (т. 1,л. д. 105-113).

Все доказательства, представленные сторонами в судебном заседании, были собраны и получены с учетом требований ст.ст.73-81 УПК РФ.

Изложенные в приговоре доказательства были тщательным образом исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Анализ приведенных и других имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с совершением ФИО2 незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (общей массой 2,07 г).

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.38917 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО2 такие нарушения закона допущены.

Так, в соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ст. ст. 87, 88 УПК РФ).

Как установлено судом первой инстанции, ФИО2 28 июля 2022 года в период с 10 часов 00 минут до 14 часов 30 минут, находясь в /__/ Томской области с ФИО1, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, с целью сбыта приобрел у неустановленного лица вещество, содержащее в своем составе а-пирролидиновалерофенон (другое название PVP), который является наркотическим средством, а именно производным N-метилэфедрона, общей массой не менее 1,42 г, то есть в крупном размере. Данные наркотические средства он, находясь в лесном массиве, расположенном за зданием спортивного комплекса «/__/» по адресу: /__/, возле стола и лавок, находящихся на расстоянии 610 м от указанного спортивного комплекса, передал ФИО1 в дар для личного употребления (стр.3 приговора).

Указанные действия ФИО2 судом квалифицированы по п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере (общей массой 1,42 г).

Вместе с тем, признавая ФИО2 виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, суд не принял во внимание, что в соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указание места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Как следует из представленных материалов, 28 июля 2022 года в период с 14 часов 30 минут до 15 часов 10 минут в ходе личного досмотра у ФИО1 было изъято наркотическое средство общей массой 3,49 г.

При этом суд пришел к выводу, что наркотическое средство общей массой 1,42 г ФИО1 сбыл ФИО2

Вместе с тем данные выводы суда в нарушение требований закона в приговоре надлежащим образом не мотивированы.

Так, суд посчитал, что виновность ФИО2, в том числе, в незаконном сбыте наркотических средств, подтверждается «не только признательными показаниями ФИО1 на предварительном следствии, но и всей совокупностью представленных стороной обвинения доказательств» (стр.11 приговора).

Вместе с тем в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих, что ФИО2, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, с целью сбыта приобрел у неустановленного лица наркотические средства общей массой не менее 1,42 г, как указано судом при описании преступного деяния, квалифицированного по п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ.

В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что ФИО2 и неустановленное лицо договаривались о незаконном приобретении ФИО2 наркотического средства с целью последующего сбыта, ФИО2 получил координаты «закладки» с наркотическим средством, которую в последующем поднял.

Более того, как следует из показаний ФИО1 от 15 и 24 августа 2022 года, которые суд признал достоверными и положил в основу приговора, 28 июля 2022 года ФИО2 поднял с земли сверток изоленты, в котором оказалось 4 свертка из полиэтилена с рассыпчатым веществом синего цвета. В последующем Чопанашвили, использовав 2 пакетика из ранее найденного свертка, начинил сигареты наркотическим средством, а 2 других пакетика из того же поднятого с земли свертка с наркотическим средством отдал ему (ФИО1) на совместное, по предварительному сговору, хранение.

Эти данные не были приняты во внимание судом при указании в приговоре обстоятельств приобретения осужденным ФИО2 вещества, содержащего в своем составе а-пирролидиновалерофенон (другое название PVP), как указал суд первой инстанции, с целью последующего сбыта и какая-либо оценка им в приговоре не дана.

Принимая во внимание, что из показаний ФИО1 следует, что вся масса изъятого у него наркотического средства (3,49 г) была приобретена ФИО2 из одной и той же «закладки», доказательств приобретения наркотического средства общей массой 1,42 г из иной «закладки» стороной обвинения представлено не было, при этом судом установлено, что наркотических средств общей массой 2,07 г ФИО2 приобрел путем находки (стр.2 приговора), судебная коллегия полагает, что вывод суда о приобретении ФИО2 наркотического средства общей массой 1,42 г с целью сбыта у неустановленного лица своего подтверждения не нашел.

Кроме того, представленными материалами, в том числе показаниями ФИО1, подтверждается, что 28 июля 2022 года ФИО1 и ФИО2 совместно употребляли наркотические средства, помещенные в сигареты, возле стола и лавок, находящихся на расстоянии 610 м от спортивного комплекса «/__/».

Из показаний ФИО2 следует, что после совместного употребления наркотических средств у них осталось 5 сигарет с наркотиком, которые лежали в открытом доступе. Самому ему (ФИО2) наркотические средства были не нужны, их взял ФИО1, несмотря на его (ФИО2) просьбу выбросить сверток.

Указанная версия осужденного, ставящая под сомнение возмездную или безвозмездную реализацию им наркотических средств ФИО1, то есть незаконный сбыт наркотических средств, при рассмотрении дела опровергнута не была.

Кроме того, обосновывая наличие в действиях ФИО2 признаков незаконного сбыта наркотических средств, суд в приговоре сослался на наличие следов наркотических средств на предметах, изъятых в ходе обысков по месту жительства ФИО1 и ФИО2, а также сами предметы (стр.10 приговора).

Вместе с тем наличие в жилище у осужденных предметов со следами наркотических средств, в частности полиэтиленовых пакетиков с самозакрывающимися горловинами и весов, при отсутствии других доказательств, свидетельствующих о незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, не может служить бесспорным доказательством совершения ФИО2 вменяемого ему преступления.

Из материалов дела следует, что в отношении ФИО2 не проводились оперативно-розыскные мероприятия, сотрудники полиции не имели информации о том, что осужденный занимался незаконным сбытом наркотических средств.

При этом судебная коллегия принимает во внимание, что осужденный ФИО2 сам является /__/.

При таких обстоятельствах, по мнению судебной коллегии, обстоятельства, при которых наркотическое средство общей массой 1,42 г оказалось у ФИО1, в ходе рассмотрения дела достоверно установлены не были.

В силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу.

Вывод суда о виновности ФИО2 в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере является предположением, не основанным на доказательствах.

При таких обстоятельствах, учитывая, что материалами дела, в том числе показаниями осужденного ФИО1, подтверждается приобретение ФИО2 наркотических средств общей массой 3,49 г (2,07 + 1,42 г) из одного и того же тайника (закладки), судебная коллегия полагает, что действия ФИО2 в части обнаружения им путем находки тайника (закладки) с наркотическим средством общей массой 3,49 г подлежат квалификации как незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, часть которого в размере 2,07 г ФИО2 группой лиц по предварительному сговору незаконно хранил без цели сбыта совместно с ФИО1

Таким образом, действия осужденного ФИО2 подлежат переквалификации с ч.2 ст. 228 УК РФ (незаконные приобретение и хранение наркотических средств общей массой 2,07 г) и п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ (незаконный сбыт наркотического средства общей массой 1,42 г) на ч.2 ст.228 УК РФ (незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств общей массой 3,49 г, то есть в крупном размере, часть из которых в размере 2,07 г ФИО2 незаконно хранил без цели сбыта).

Указанная переквалификация не нарушает требований ст. 252 УПК РФ и не ухудшает положение ФИО2, поскольку не влечет за собой изменение обвинения по указанным в нем фактическим обстоятельствам, не увеличивает его объем, при переквалификации не применялся закон, предусматривающий более строгое наказание.

В связи с переквалификацией действий осужденного ФИО2 в части наркотического средства в размере 1,42 г, а также отсутствия бесспорных доказательств приобретения ФИО1 в дар 1,42 г наркотических средств, приговор в отношении него подлежит пересмотру в ревизионном порядке. Поскольку вносимые судебной коллегией изменения улучшают положение осужденного ФИО1, судебная коллегия полагает возможным исключить из объема предъявленного ему обвинения незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства общей массой 1,42 г. и считать его виновным по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконное хранение наркотического средства общей массой 3,49 г (1,42 г +2,07 г).

Версия осужденного ФИО2 о том, что сверток с наркотическими средствами был найден ФИО1, сам он не хранил свои наркотики при ФИО1, проверена судом первой инстанции и обоснованно была отвергнута как надуманная.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, то обстоятельство, что согласно заключению экспертов № 780 от 08 августа 2022 года на одной сигарете марки «LD» генетический материал ФИО2 обнаружен не был, не влечет исключение из предъявленного обвинения массы наркотического средства, содержащегося в данной сигарете, не является основанием для назначения дополнительной экспертизы, и не свидетельствует о невиновности ФИО2 в совершении преступления. Кроме того, как видно из представленных материалов, факт помещения приобретенного наркотического средства в сигареты именно ФИО2 не отрицает и он сам.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, судом первой инстанции также верно установлено, что ФИО2 выполнил объективную сторону незаконного, без цели сбыта, хранения принадлежащих ему (ФИО2) наркотических средств общей массой 2,07 г, то есть в крупном размере. При этом судебная коллегия учитывает, что ФИО2 совместно с ФИО1 незаконно владел наркотическим средством и был осведомлен о месте хранения наркотического средства в кармане одежды ФИО1

Доводы стороны защиты о том, что передача ФИО2 ФИО1 пакета с наркотиками на хранение, когда они находились вдвоем в лесу, является нелогичной, не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины ФИО2 в совместном, группой лиц по предварительному сговору, незаконном, без цели сбыта, хранении в кармане одежды ФИО1 принадлежащего ФИО2 наркотического средства общей массой 2,07 г.

Таким образом, оснований для оправдания ФИО2, как о том поставлен вопрос в апелляционной жалобе адвоката, судебная коллегия не усматривает.

В связи с переквалификацией действий осужденного ФИО2 судебная коллегия назначает ему наказание в соответствии с положениями ст.60 УК РФ, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, характер и степень фактического участия в совершении преступления, значение данного участия для достижения цели преступления, личность виновного, его возраст, состояние здоровья, имущественное и семейное положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

ФИО2 имеет постоянное место жительства и регистрацию, где проживает с матерью и своим малолетним ребенком, место жительства которого по решению суда определено с ним и который находится на его иждивении. Он не судим, учится, является /__/ и в целом характеризуется с удовлетворительной стороны, в том числе и матерью Б.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, судебная коллегия признает и учитывает в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие у него малолетнего ребенка.

Вместе с тем ФИО2 совершил тяжкое умышленное преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, судебная коллегия в соответствии с п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ признает совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которые могли бы свидетельствовать о применении положений ст.64 УК РФ, судебной коллегией не установлено.

Основания для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ отсутствуют в силу закона, поскольку в действиях ФИО2 имеется отягчающее наказание обстоятельство.

С учетом данных о личности виновного, характера и степени общественной опасности совершенного ФИО2 преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что цели наказания могут быть достигнуты лишь при назначении наказания в виде реального лишения свободы без назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренного санкцией ч.2 ст.228 УК РФ.

Поскольку ФИО2 с учетом вносимых судебной коллегией изменений осужден за совершение одного тяжкого преступления, ранее лишение свободы не отбывал, для отбывания наказания ему в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ необходимо назначить исправительную колонию общего режима.

Предусмотренных ч.1 ст.82 УК РФ оснований для применения в отношении ФИО2 отсрочки отбывания наказания судебная коллегия не усматривает. Сам факт нахождения на иждивении ФИО2 малолетнего ребенка, который по решению суда проживает с осужденным и воспитывается им, не является безусловным основанием для предоставления ему отсрочки отбывания наказания.

В связи с уменьшением объема предъявленного ФИО1 обвинения наказание, назначенное ему по ч.2 ст.228 УК РФ, подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.38913, 38920, 38926, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Северского городского суда Томской области от 28 февраля 2023 года в отношении ФИО2 и ФИО1 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО2 с ч.2 ст.228 УК РФ, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

Назначить ФИО2 по ч.2 ст.228 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из объема предъявленного ФИО1 обвинения незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства общей массой 1,42 г. и считать его осужденным по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконное хранение наркотических средств общей массой 3,49 г.

Смягчить ФИО1 наказание, назначенное по ч.2 ст.228 УК РФ, до 3 лет 11 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор Северского городского суда Томской области от 28 февраля 2023 года оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Греля А.В. в защиту интересов осужденного ФИО2 - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в соответствии с главой 471 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Кассационные жалоба и представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.ст.4017, 4018 УПК, могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: