Апелляционное определение по делу № 22-1519/2023 от 24.08.2023

Судья Рогова Ю.В. дело №22-1519/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

24 августа 2023г. г.Астрахань

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего судьи Плехановой С.В.,

судей Сафаровой Н.Г., Колчиной Н.А.

с участием

гособвинителя ФИО23

осужденного ФИО24

защиты в лице адвоката Курнева А.С.,

при ведении протокола секретарем Мардановой А.Ш.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Болониной К.В., апелляционной жалобе адвоката Курнева А.С. в интересах осуждённого ФИО24 на приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 18 мая 2023г., которым

ФИО24, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден по ч.1 ст.226.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 годам исправительных работ с удержанием 20% из заработка в доход государства;

в соответствие с ч.3 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания ФИО24 время содержания под стражей с 5 сентября 2021г. по 6 сентября 2021г. из расчета один день содержания под стражей за 3 дня исправительных работ;

в силу ч.3 ст.72 УК РФ с учетом положений ч.ч.3.4 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО24 под домашним арестом с 7 сентября 2021г. по 5 сентября 2022г. из расчета 2 дня домашнего ареста за 3 дня исправительных работ.

Заслушав доклад судьи Сафаровой Н.Г. по содержанию приговора, доводам апелляционных представления и жалобы, выслушав гособвинителя ФИО23, поддержавшую апелляционное представление и полагавшую, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, осуждённого ФИО24 и адвоката Курнева А.С., поддержавших апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО24, признан судом виновным в незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС стратегически важных товаров и ресурсов в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО24 виновным себя не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Болонина К.В. ставит вопрос об изменении приговора ввиду несправедливости вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

В обоснование указывает, что суд первой инстанции назначил осужденному наказание в виде исправительных работ, при этом не в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного осужденным, наказание за которое законодателем предусмотрено без альтернативное до 7 лет лишения свободы. Не приняты во внимание судом и конкретные обстоятельства преступления против общественной безопасности, в результате которого наступили последствия в виде нанесения ущерба водным биологическим ресурсам, сумма которого составила - 9 415 350 рублей 00 копеек. Кроме того, предмет преступного посягательства является стратегически важным товаром и ресурсом.

При таких обстоятельствах считает, что назначенное ФИО24 наказание с применением положений ст.64 УК РФ не соответствует нормам уголовного закона, а также целям восстановления социальной справедливости, целям исправления, осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, то есть является чрезмерно мягким.

Просит приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 18.05.2023 в отношении ФИО24 изменить:

- исключить ссылку суда в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора на применение положений ст.64 УК РФ при назначении наказания;

-усилить назначенное наказание по п. ч. 1 ст. 226.1 УК РФ до 4 лет лишения свободы со штрафом в размере 500 000 рублей, с отбыванием наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, в остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Курнев А.С. в интересах осуждённого ФИО24, оспаривая законность и обоснованность приговора суда, указывает, что судом нарушены требования уголовно- процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В обоснование указывает, что меры нетарифного регулирования, в том числе разрешительный порядок вывоза с таможенной территории ЕврАзЭС, касается товара «Яйца цисты артемии (aRtemia salina) Код ТН ВЭД ЕАЭС 0511 91 909 0», тогда как ФИО24 экспортировал продукцию, именуемую «Декапсулированные цисты артемии».

В ответе на адвокатский запрос Евразийской экономической комиссии указано о наличии двух разных предварительных решениях стран участников экономического союза, в связи с чем, комиссией инициирована подготовка к принятию решения по классификации товара - «декапсулированные цисты артемии», что, по мнению защитника, также свидетельствует, что «Яйца цисты артемии (aRtemia salina)» и «декапсулированные цисты артемии» разные товары и должны относиться к разным товарным группам.

Показания эксперта ФИО1 о том, что декапсулированные цисты артемии не утратили свои первоначальные свойства, поскольку не подверглись сложной технологической переработке, являются несостоятельными, так как противоречат, проведенной ФГБНУ ВНИРО комплексной судебной биологической экспертизе от 27 мая 2022 года. В судебном заседании, допрошенная эксперт ФИО1 пояснила, что в части сложности технологического процесса - это ее предположение. Кроме того, эксперт пояснила, что экспортируемый ФИО24 товар «декапсулированные цисты артемии» можно было экспортировать с кодом 2309, что и было сделано ФИО24. Тем самым эксперт поставила под сомнение выводы своей собственной экспертизы.

Допрошенный эксперт ФГБНУ ВНИРО ФИО22 указал, что процесс декапсуляции цисты артемии, указанный в технологической инструкции ИП КГФХ ФИО24 является сложным, исходные свойства вещества утрачиваются, более того, декапсулированные цисты являются готовым кормом для рыб, то есть готовым продуктом, исходным веществом которого являлись яйца цисты артемии.

Эксперт ФИО2 суда показал, что декапсулированные цисты артемии не являются живыми и не могут относиться к яйцам цист артемии.

Полагает, что суд неверно воспринял слова ФИО24 в прениях, указав, что он признал вину, тогда как его подзащитный признал, что при заполнении декларации неверно применил код.

Считает, что используя такую формулировку, суд допустил противоречие в выводах, поскольку ранее описывал обстоятельства, когда декларацию заполнял таможенный брокер.

Полагает незаконным и решение суда об обращении в доход государства имущества, признанного судом собственностью ИП ГКФХ ФИО24, о чем суд указал в резолютивной части приговора, а именно 147 белых полимерных мешков на каждом из которых имеется маркировка: продукт «Сухой корм для декоративных рыб янтарь», а также 5 картонных коробок, в каждой из которых имеется по 4 банки круглой формы с герметичной упаковкой. Кроме того, что суд установил, что данная продукция принадлежит ФИО24 на праве собственности, судом не было установлено, что данная продукция была получена ФИО24 преступным путем, более того, герметичные банки круглой формы, изъятые у последнего, не являлись предметом рассмотрения уголовного дела.

Просит приговор суда отменить, вынести в отношении ФИО24 оправдательный приговор.

На апелляционную жалобу адвоката Курнева А.С. поданы возражения государственного обвинителя Болониной К.В., в которых, полагая, что судом правильно квалифицированы действия осужденного и не нарушены требования уголовно- процессуального закона, гособвинитель просит оставить жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных представления и жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о виновности ФИО24 в незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС стратегически важных товаров и ресурсов в крупном размере, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Сам осужденный не оспаривает факт, что являясь предпринимателем, одним из видов деятельности которого является выращивание артемии в аквакультуре, экспортировал декапсулированную цисту (яйца) артемии, используемую как корм для рыб. В год добывалось не более 5 тонн чисты в сухом виде. В 2020г он неоднократно экспортировал живую цисту в другие страны объемами по 300-500 кг. Действительно в рамках заключенного контракта от 9.08.2021 взял на себя обязательство поставить покупателю, находящемуся в Федеративной Республике Германия, корма для декоративных рыб «Янтарь», состоящий из декапсулированных цист, массой 5145 кг. Данный груз прошел таможенное оформление, но по дороге к покупателю был задержан и изъят правоохранительными органами. При таможенном оформлении указанного товара применил код 2309. Полагает, что данный код применен верно, для экспорта данного товара ему не требовалось получать лицензию, так как товар-декапсулированная циста- не относится к разделу «дикие живые животные».

Утверждал, что декапсулированная циста была получена из цисты, собранной за 2020г, из 10 тонн можно получить 5 тонн декапсулированной.

Указанные обстоятельства об осуществлении осужденным предпринимательской деятельности по производству, переработке и экспорту цист артемии, помимо показаний осужденного, подтверждаются:

- показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО4(работников ИП ФИО24) пояснивших, что являлись разнорабочими по выращиванию цист артемии, а также ее декапсулированию. Всей документацией занимался только ФИО24;

- свидетеля ФИО5, -начальника отдела Волго-Каспийского территориального управления Федерального агентства по рыболовству (Росрыболовство) подтвердившего заключение ФИО24 договоров на пользование рыбоводными участками озер Харанцака и Дендерта для выращивания цисты артемии. Все данные, в том числе о количестве выловленной цисты, предоставляются ФИО24 в отчетах;

-свидетеля ФИО6-инспектора Управления Россельхознадзора, согласно которым ИП ГКФХ ФИО24 является зарегистрированным пользователем информационной системы «Цербер», состоит в реестре экспортеров как производитель цисты, имеет ветеринарно-санитарные условия для производства, хранения реализации и вывоза с территории Российской Федерации кормов «Рачок артемии замороженный», «Цисты рачка артемии диапаузирующие кормовые сырые», «цисты рачка артемии диапаузирующие кормовые сухие», предназначенных для использования в качестве корма для рыб;

- свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 о поставке ФИО9 в адрес ФИО24 в период с ДД.ММ.ГГГГ. для переработки 50 белых полимерных мешков массой по 30 кг каждый, а общей массой 1,5 т., с сыпучей смесью коричневого цвета - кормом для рыб. Груз был доставлен по адресу <адрес>. ФИО24 переработал артемии, после чего ФИО9 арендовал склад по адресу: <адрес>, ул. <адрес>, 31, где хранил переработанных артемий 20 тонн.

Не оспаривается стороной защиты и факт поставки указанного в обвинении товара - яйца (цисты) артемии- в Федеративную Республику Германия, то есть исполнение им условий договора поставки, и представление таможенному органу пакета документов (таможенной декларации), допускающей вывоз с таможенной территории Таможенного Союза товаров, что помимо показаний осужденного подтверждается другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре:

-показаниями свидетеля ФИО10, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ он был нанят грузоотправителем ИП ФИО24 для осуществления перевозки груза общей массой около пяти тонн и объемом 6 кубических метров по маршруту: «<адрес> - г, Коломна». ДД.ММ.ГГГГ примерно в 15 часов на транспортном средстве марки «Белава» г.р.з. «С903ЕХ152» он прибыл по адресу: <адрес>, где по указанию ФИО24 на складе в автомобиль была осуществлена погрузка 147 полипропиленовых мешков, размещенных на семи паллетах примерно по 20 штук на каждом. Он также получил документы на перевозимый груз, и пять картонных коробок, в которых содержался консервированный корм для рыб. В пути следования в населенном пункте <адрес> автомобиль был задержан, было проведено гласное оперативно-розыскное мероприятие «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого из автомобиля марки «Белава», г.р.з. «С903ЕХ152» под его управлением груз и сопроводительные документы были изъяты.

-протоколом оперативно- розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений и транспортных средств» от ДД.ММ.ГГГГ. ( т.1 л.д.31-34), при задержании автотранспортного средства «Белава» г.р.з. С 903 ЕХ 152 был изъят груз147 белых мешков из полимерного материала, на каждом из которых имеется маркировка: «Продукт: «Сухой корм для декоративных рыб «Янтарь»» в корм непродуктивным животным; номер партии: 2021; дата отгрузки: ДД.ММ.ГГГГ происхождение продукта: произведено в России; состав: декапсулированные цисты артемии сухие; производитель/экспортер: ИП ГКФХ ФИО24; адрес: 426431, Россия, <адрес>; номер :RU-030/ZJ07186; импортер :«KESSLER ZOOLOGIEGROSSHANDEL GmbH&Co. KG»; адрес :INDERKEHL 16, ALTRIP, GERMANYPostcode 67122; вес нетто: 35 +- 0,05 % кг; дата производства: ДД.ММ.ГГГГ; Контракт №А от ДД.ММ.ГГГГ; не допустимо использовать в пищевых целях», принадлежащие на праве собственности ИП ГКФХ ФИО24, общей массой 5151,5 кг. Кроме того, изъяты 5 картонных коробок, в каждой из которых имеется по 5 банок круглой формы, золотистого цвета из мягкого алюминия с герметичной упаковкой, а также сопроводительные документы на груз, которые впоследствии в установленном законом порядке были осмотрены и признаны вещественными доказательствами(т.2 л.д.36-104, 105-110).

-декларацией на товары А10323010/120821/0136771 на экспорт- корм для декоративных рыб «Янтарь» декапсулированные цисты артемии сухие, искусственно выращенные, обработанные гипохлоритом натрия, расфасованные в 147 полипропиленовых мешков, общим весом нетго/брутго 5145,000/5174,400 кг, влажность 7,6% изг. ИП (ГКФХ) ФИО24 (код ТН ВЭД ЕАЭС 2309 90 960 9), на сумму 51450 Евро. В графе 33 указан код товара 2309909609; выпуск товара разрешен ДД.ММ.ГГГГ;

- копией журнала изъятия объектов аквакультуры за январь-июнь 2021, представленного ИП ГКХ ФИО24 КТУ Росрыболовства, согласно которого из ильменей «Харанцака» и «Дендерта» в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ произведено изъятие «Артемия (циста сух.) объемами 5,5 т. и 1 т. соответственно;

- сведениями из Управления по Ростовской, Волгоградской и Астраханской областям и Республике Калмыкия Федеральной службы по ветеринарному и фитонадзору (Россельхознадзор) о том, что ФИО24 выдано ДД.ММ.ГГГГ Разрешение на вывоз в 2021 году корма для рыб Декапсулированные цисты артемии 6000 кг.(т. 15 л.д. 2-129);

- сведениями, представленными Службой ветеринарии Астраханской области согласно которых ФИО24 выдано ветеринарное свидетельство от ДД.ММ.ГГГГ на продукцию корм декоративных рыб «Янтарь», 5145 кг., мешки из полимерной ткани 147 шт.(т.15 л.д. 140-178);

-показаниями свидетелей-сотрудников ветеринарных служб ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, подтвердивших факт обращения и получения ИП (ГКФХ) ФИО24 в августе 2021г. ветеринарных сопроводительных документов для провоза партии корма для рыб – цист артемии, прошедших простейшую обработку декапсулирования;

-показаниями свидетеля ФИО15-инспектора Управления Россельхознадзора по Ростовской, Волгоградской, и Астраханской областям и <адрес>, согласно которым ФИО24 подал заявку о выдаче разрешения на вывоз из Российской Федерации корма для рыб в Германию. Ему было выдано такое разрешение от 2.08.2021г. Заявок на включение товаров, производство которых требует существенных технологических изменений, от ИП ФИО25 н поступало.;

- показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17 – сотрудников ООО «Квант», оказывающего услуги по подготовке документов для таможенного оформления, согласно которым в августе 2021 года ИП ФИО25 для оформления на экспорт товара представил документы на экспортируемый товар - декапсулированные цисты артемии, сухой корм для рыб «Янтарь». Пакет документов, в том числе сведения о том, что данные цисты не выловлены в дикой природе и выращены в искусственной среде, был проверен на предмет правильности составления. Достоверность представленных сведений не проверяется ввиду отсутствия таких полномочий, за нее ответственность несет декларант. Товар так же не осматривается, он предъявляется таможенной службе. Исходя из представленных документов, Глушенку было рекомендовано применить код 2309, по которому не требуется лицензия - продукция, предназначенная для кормления животных, обработанная таким образом, что она потеряла первоначальные свойства.

Вместе с тем, не отрицая вышеуказанные факты, но оспаривая незаконность перемещения через таможенную границу стратегически важных товаров и ресурсов, сторона защиты утверждала, что экспортированные осужденным цисты артемии были выращены в искусственной среде, из объема, собранного за период 2020года, не являлись живыми объектами, что являлось основанием для применения кода 2309 и что таможенную декларацию оформлял не сам ФИО26, а сотрудники ООО «<данные изъяты>».

Эти доводы были обоснованно отвергнуты судом в приговоре, поскольку опровергаются исследованными доказательствами.

Так, в соответствии с п.6.1 Перечня стратегически важных товаров и ресурсов для целей статьи 226.1 УК РФ утвержденного Постановлением правительства Российской Федерации от 13.09.2012г № 923, яйца (цисты) артемии (код ТН ВЭД ЕАЭС 0511 91909 0) являются стратегически важными товарами и ресурсами в отношении которых введен разрешительный порядок вывоза с Таможенной территории ЕВРАЗЭС, вывоз осуществляется только при наличии лицензии на экспорт.

Согласно приказа Минсельхоза России от 23.10.2019 № 596 «Об утверждении Перечня особо ценных и ценных видов биологических ресурсов», артемия (вида рода Artemia) и артемия (на стадии цист) (вида рода Artemia) являются ценными видами биологических ресурсов.

Согласно письма ФТС России № 06-89/39587 от 12.07.2022, в подсубпозиции 2309 90 960 ТН ВЭД ЕАЭС классифицируются «Продукты, используемые для кормления животных, прочие». В соответствии с пояснениями к товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС «В данную товарную позицию включаются продукты, используемые для кормления животных, полученные в результате переработки продуктов растительного или животного происхождения и обработанные до такой степени, что они потеряли основные свойства исходного материала».

Продукты из рыбы, ракообразных, моллюсков или прочих водных беспозвоночных; павшие животные группы 03, прочие классифицируются в подсубпозиции 0511 91 909 0 ТН ВЭД Е АЭС.

Кроме того, в соответствии с пукнтом 5 разъяснений о классификации в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза отдельных видов товаров, утвержденных приказом ФТС России от 17.11.2021 № 995 «Цисты (яйца) «Artemiasalina», представляющие собой оплодотворенные яйцевые мешочки рачка или эмбрионы в толстой оболочке, непригодные для употребления в пишу человеком, используемые как корм для рыб, черепах, ракообразных или креветок, классифицируются в подсубпозиции 0511 91 909 О ТН ВЭД ЕАЭС»...

При перемещении через таможенную границу Евразийского экономического союза товаров таможенные органы в части соблюдения запретов и ограничений руководствуются Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21.04.2015 № 30 «О мерах нетарифного регулирования» (далее - Решение).

Яйца (цисты) артемий (Artemiasalina), классифицируемые кодом 0511 91 909 0 ТН ВЭД ЕАЭС, включены в раздел 2.6. «Дикие живые животные, отдельные дикорастущие растения и дикорастущее лекарственное сырье» Решения (далее - раздел 2.6 единого перечня Решения) и их вывоз осуществляется в соответствии с Положением при наличии лицензии.

Выдача лицензии осуществляется Минпромторгом России по согласованию с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти ( с 28 декабря 2020г- Росрыболовство, ранее- Росприроднадзор), в том числе на основании документов, удостоверяющих законность заготовки, сбора, добычи или отлова и (или) владения).

В отношении объектов аквакультуры, выращенных в искусственно созданной среде обитания, получение участниками внешнеэкономической деятельности разрешительных документов не требуется (т.21 л.д.6-8)

Однако ФИО24 задекларировал экспортируемый товар вопреки этому установленному законом порядку, то есть переместил через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС стратегически важный товар и ресурс в крупном размере незаконно.

Так, согласно разрешения Территориального управления Россельхознадзора от 2.08.2021г, входящего в сопроводительные документы на изъятый груз, ФИО24 выдано разрешение на вывоз корма для рыб «Янтарь» в форме декапсулированных цист артемии сухих ( т.2 л.д.52)

Согласно декларации на товары А10323010/120821/0136771 на экспорт- корма для декоративных рыб «Янтарь» декапсулированные цисты артемии сухие, искусственно выращенные, обработанные гипохлоритом натрия, расфасованные в 147 полипропиленовых мешков, общим весом нетго/брутго 5145,000/5174,400 кг, влажность 7,6% изг. ИП (ГКФХ) ФИО24 (код ТН ВЭД ЕАЭС 2309 90 960 9), на сумму 51450 Евро. В графе 33 указан код товара 2309909609; выпуск товара разрешен ДД.ММ.ГГГГ.

Указанный код 2309 не позволяет идентифицировать товар в качестве стратегически важных товаров и ресурсов, и таким образом, позволяет избежать лицензирования и вывозить стратегически важный товар в иные страны минуя разрешительную процедуру.

Указанное подтверждается также показаниями:

- свидетеля ФИО18- заместителя начальника отдела организации рыбоводства Волго-каспийского территориального управления Федерального агентства по рыболовству(Росрыболовство), из которых следует, что заключения, подтверждающие законность добычи объектов рыболовства в дикой природе, в том числе цист артемии, выдаются на основании документов, подтверждающих законность их заготовки, сбора или добычи. После получения заключения, необходимо обращаться в Минпромторг за получением лицензии. ФИО24 за получением такого заключения в Управление не обращался;

-свидетеля ФИО19 (работавшей в должности начальника отдела государственного экологического надзора по Астраханской области межрегионального управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования(Росприроднадзора) по Астраханской и Волгоградской областям), согласно которым для экспорта цисты артемии установлен разрешительный порядок. До апреля 2021 года выдача заключений для вывоза данной продукции осуществлялась Росприроднадзором, затем - Росрыболовством. Лицензию на экспорт выдает Минпромторг России. За время ее работы таких заключений не выдавалось, так как не было обращений.

Как следует из заключения экспертов ФГБНУ «ВНИРО» № 5 от 27.05.2022, представленные на биологические исследования(экспертизу) образцы и объекты идентифицированы как артемия (на стадии цист) (вида рода Artemia)(n. 2.1);

В настоящее время инструментальными методами не представляется возможным установить происходит артемия(на стадии цист) из естественной среды обитания или получена в рамках аквакультуры. При этом на данный момент в России отсутствует технологическая документация и утвержденные биологические нормативы для искусственного выращивания артемии. В связи с этим можно обоснованно предположить, что партии артемии, заявляемые как продукция, полученная в рамках аквакультуры, произведенная на территории России, могут происходить из водных биоресурсов, добытых на водных объектах, добыты не позднее 2020г.

Исследованные образцы не имеют общего происхождения с образцами из ильменей «Харанцака» и «Дендерта». В связи с чем можно предположить, что они не являются продуктом аквакультуры из указанных водных объектов.

Доля чистой артемии на стадии цист составила в среднем 99,62%, среди примесей преобладает скорлупа цист артемии и в незначительных количествах частицы грунта.

Сумма ущерба с учетом установленной таксы в соответствии с Постановлением правительства РФ от 3.11.2018г № 1321, составила — 9 415 350 рублей 00 копеек.

Исходя из полученных оценок величины запаса артемии (на стадии цист) в размере 2,788 т и артемии в размере 0,487 т, получение 15 тонн артемии (на стадии цист) в сухом виде и 20 тонн артемии в период с 01.05.2021 по 30.06.2021 в ильмене Харанцака не представляется возможным. Невозможно также получение 5,5 тонн артемии на стадии цист в сухом виде и 5 тонн артемии в период с 01.05.2021 по 30.06.2021 в ильменен Харанцака.

Исходя из полученных оценок величины запаса артемии (на стадии цист) в размере 1,051 т и артемии в размере 1,242 т, получение 3 тонн артемии (на стадии цист) в сухом виде и 5 тонн артемии, а также получение 1 тонны артемии (на стадии цист) в сухом виде и 1 тонны артемии в период с 01.05.2021 по 30.06.2021 в ильмене «Дендерта» не представляется возможным. (том 14 л.д.58-195)

Допрошенные в судебном заседании эксперты ФИО2, ФИО20 и ФИО22 М.В. поддержали выводы экспертизы, при этом из пояснений в судебном заседании эксперта ФИО20 следует, что декапсуляция на ДНК цист артемии не влияет, она измениться не может.

Согласно заключения товароведческой судебной экспертизы № 12-22 от 12.04.2022 АНО «Прикаспийский центр судебных экспертиз, исследований и правовой помощи «Истина» исследуемый товар содержит в своем наименовании «Цисты артемии», должен быть классифицирован в подсубпозиции 0511 91 909 0 ТН ВЭД ЕАЭС, в связи с данными характеристиками относится к стратегическим важным товарам и (или) ресурсам, согласно Постановлению Правительства РФ от 13 сентября 2012 г. № 923 «Об утверждении перечня стратегически важных товаров и ресурсов для целей статьи 226.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также об определении видов стратегически важных товаров и ресурсов, для которых крупным размером признается стоимость, превышающая 100 тыс. рублей», для этого в таможенной декларации А10323010/120821/0136771 от 12.08.2021 должен быть проставлен код товара 05 11 91 909 0. (т.12. л.д.115-201)

Эксперт ФИО1 подтвердила данное заключение, пояснив также, что декапсулированные цисты не утратили свои первоначальные свойства, поскольку не подвергались сложной технологической обработке, в связи с чем должны декларироваться по коду 0511.

Таким образом, опровергаются доводы защиты о том что декапсуляция цист является глубокой переработкой, влекущей изменение свойств товара и дающей в свою очередь основания для его классификации по коду 2309.

Заключения экспертов даны высококвалифицированными специалистами, компетентность которых сомнений не вызывает. Экспертные заключения соответствуют требованиям, предъявляемым к заключению эксперта ст. 204 УПК РФ, выводы эксперта аргументированы, в связи с чем суд обоснованно признал данные заключения доказательствами по делу и, оценив их в совокупности с другими доказательствами по делу, перед которыми они не имели какого либо преимущества, правильно положил их в обоснование приговора.

Таким образом, с учетом заключения эксперта о том, что исследованные образцы не имеют общего происхождения с образцами из ильменей «Харанцака» и «Дендерта», где осуществляет свою деятельность ФИО24, и что они не являются продуктом аквакультуры из указанных водных объектов, доводы защиты о том, что они не являлись дикими, в связи с чем не требовали лицензирования и не подпадали под код 0511, не могут быть признаны обоснованными.

Так, согласно письма из Минпромторга России № 30820/03 от 08.04.2022, вывоз товара «декапсулированные цисты артемии сухие» осуществляется на основании лицензии, выданной Минпромторгом, в случаях, если вывозимые цисты артемии: выловлены в естественной среде обитания (дикие); экспортируются с территории Российской Федерации, при этом их добыча осуществлена на территории иного государства-члена ЕАЭС; ввезены из государств, не являющихся членами ЕАЭС(т. 12 л.д. 104-108);

Согласно предварительного решения о классификации товара в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (ТН ВЭД ЕАЭС) сухой корм для декоративных рыб «Янтарь», который экспортировал ФИО24, подлежит классификации по коду 0511 91 909 0, что подтверждается действующим до 28.12.2026г. Предварительным решением о классификации товара в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, согласно которому декапсулированные цисты артемии сухие (не жизнеспособные) имеют код 0511 91 909 0 (т. 21 л.д. 11).

Согласно акта проверки документов и сведений после выпуска товара и (или) транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ согласно которого учитывая основные правила интерпретации(ОПИ), установленные единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности и Единым таможенным тарифом Таможенного союза, товар, задекларированный ФИО24 как «корм для декоративных рыб «янтарь» следует классифицировать в подсубпозиции 0511 91 909 0 ТН ФЭД ЕАЭС;

По результатам проведенного анализа электронных документов, представленных ИП (ГКФХ) ФИО24, выявлен факт неверной классификации товара, задекларированного по ДТ №(т. 23 л.д. 187-190).

Об этом же свидетельствуют показания свидетеля ФИО21-начальника службы организации таможенного контроля Астраханской таможни, согласно которым яйца (цисты) артемии включены в список товаров, для которых определен разрешительный порядок экспорта, то есть необходимо получение лицензии. Они должны декларироваться по коду 0511. ФИО24 при вывозе с территории РФ указанного товара был применен код ТН ВЭД 2309, не предусматривающий такой порядок, и товар был выпущен. По коду 2309 декларируются продукты переработки, которые потеряли свои первоначальные свойства. Ответственность за сведения, указанные в декларации, в том числе, и кода товара, несет декларант. У ФИО24 была возможность при наличии сомнений обратиться за получением предварительного решения до подачи таможенной декларации.

Показания свидетеля ФИО21 согласуются с пояснениями экспертов ФИО20, согласно которым декапсуляция на ДНК цист артемии не влияет, и ФИО1, согласно которым декапсулированные цисты не утратили свои первоначальные свойства, поскольку не подвергались сложной технологической обработке, в связи с чем должны декларироваться по коду 0511.

Все доказательства получены с соблюдением требований уголовно- процессуального закона и оценены в приговоре в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Доводы жалобы о неверном названии товара опровергается заключением экспертизы ФГБНУ «ВНИРО» № 5 от 27.05.2022о том, что осужденный экспортировал яйца(цисты) артемии.

Законодательно закрепленной классификации «декапсулированных цист артемии) не существует.

Исследованный в судебном заседании суда первой инстанции ответ на адвокатский запрос Евразийской экономической комиссии, а также представленный стороной защиты суду апелляционной инстанции ответ Евразийской экономической комиссии от 20.06.2023г. на жалобу ФИО24 не опровергает, а напротив, подтверждает это, поскольку из их содержания также усматривается, что до настоящего времени не существует решения о классификации отдельного вида товара «декапсулированные цисты артемии». Материалы для решения этого вопроса только приняты в работу.

Ссылка в жалобе на противоречия в показаниях экспертов в судебном заседании несостоятельны. Эксперты подтвердили данные ими заключения, и выводы суда им не противоречат.

Тот факт, что осужденный признал себя виновным лишь в том, что неверно указал код, не противоречит указанию в приговоре о том, что он признал вину, так как неверное указание кода входит в предъявленное обвинение. Это указание не свидетельствует о необоснованности выводов суда и об их противоречивости, и не является основанием для отмены приговора, как об этом ставится вопрос в жалобе.

То, что декларацию заполнял брокер, не свидетельствует о невиновности осужденного, поскольку, как обоснованно указано судом, ответственность за правильность и достоверность оформления таможенной декларации несет декларант, который и представляет брокеру все данные.

Действия ФИО24 правильно квалифицированы судом по ч.1 ст.226.1 УК РФ.

Оснований для его оправдания, как об этом ставится вопрос в жалобе, не имеется.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену обжалуемого приговора, по делу не допущено.

Оснований полагать, что назначенное наказание является чрезмерно мягким, и для его усиления, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, его нельзя н признать несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

При назначении наказания ФИО24, который к уголовной ответственности привлекается впервые, суд, вопреки доводам апелляционного представления, учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осуждённого, конкретные обстоятельства дела, наличие смягчающих наказание обстоятельств: положительных характеристик, нахождение на иждивении пятерых малолетних детей и супруги, признание вины, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Доводы апелляционного представления о том, что судом не учтено совершение преступления против общественной безопасности, нанесение ущерба водным биологическим ресурсам, а также того, что предмет преступного посягательства является стратегически важным товаром и ресурсом, не основаны на законе, поскольку все указанное предусмотрено в качестве признаков преступления, предусмотренного ст. 226.1 УК РФ.

В соответствии с ч.3 ст. 60 УК РФ суд учел характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Установив наличие совокупности вышеуказанных смягчающих наказание обстоятельств, суд также обоснованно учел, что осужденный является главой многодетной семьи, сам осуществляет трудовую деятельность и предоставляет рабочие места населению, ранее не привлекался к уголовной и административной ответственности, не состоит на спецучетах, и обоснованно признал эти обстоятельства исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления, что предусмотрено законом (ст. 64 УК РФ) в качестве основания для назначения более мягкого вида наказания, чем предусмотрен ч. 1 ст. 226.1 УК РФ.

Вместе с тем, как обоснованно указано в жалобе адвоката, при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств суд нарушил требования уголовно- процессуального закона.

В силу п.12 ч.1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд обязан разрешить вопрос о том, как поступить с вещественными доказательствами. Согласно ч.5 ст. 307 УПК РФ описательно- мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

По рассматриваемому уголовному делу вещественными доказательствами были признаны различные группы предметов и документов.

Рассмотрев уголовное дело, суд

постановил:

- предметы, изъятые в ходе производства обысков в служебных и производственных помещениях ИП ГКФХ ФИО25, ГБУ «Облветлаборатория», ГБУ «Лиманская районная ветеринарная станция», в нежилом помещении ( складе- холодильнике)-вернуть по принадлежности;

-документы, изъятые 13.08.2021г в ходе проведения оперативно- розыскного мероприятия « Обследование транспортных средств»-автомобиля марки «Белава», в котором находился груз, являющийся предметом контрабанды-уничтожить по вступлению приговора в законную силу;

-147 белых мешков из полимерного материала с маркировкой «продукт «сухой корм для декоративных рыб «янтарь» в корм непродуктивным животным, 5 картонных коробок, в каждой из которых имеется по 4 банки круглой формы золотистого цвета из мягкого алюминия с герметичной упаковкой- обратить в доход государства;

-мешки с бирками «Продукт: цисты артемии сухие (корм), изъятые в складе- холодильнике(604) и в служебных помещениях, используемых ИП «ФИО25»(17), 36 картонных коробок изъятые в служебных помещениях, используемых ИП «ФИО25»-вернуть по принадлежности собственнику;

-диски с результатами ОРМ-хранить в материалах дела.

При этом суд не учел, что положениями ст. 81 УК РФ не предусмотрено «обращение вещественных доказательств в доход государства», как постановил суд в приговоре в отношении 147 мешков и 5 коробок с находящимися внутри банками.

Принимая такое решение, суд в нарушение требований ст. 307 УПК РФ, не привел юридического обоснования принятого решения, а также мотивов, по которым изъял из собственности осужденного имущество.

Таким образом, доводы жалобы защитника о незаконности принятого решения в отношении вещественных доказательств- 147 белых полимерных мешков на каждом из которых имеется маркировка: продукт «Сухой корм для декоративных рыб янтарь», а также 5 картонных коробок, в каждой из которых имеется по 4 банки круглой формы с герметичной упаковкой, следует признать обоснованными.

Кроме того, в силу требований ч.3 ст. 81 УПК РФ, уничтожению подлежат лишь следующие вещественные доказательства:

- орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому;

-предметы, запрещенные к обращению;

-изъятые из незаконного оборота товары легкой промышленности, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации;

-предметы, не представляющие ценности и не истребованные стороной.

Постановив уничтожить документы, изъятые 13.08.2021г в ходе проведения оперативно- розыскного мероприятия «Обследование транспортных средств»-автомобиля марки «Белава», суд также не привел положения закона, которыми руководствовался, и не указал мотивов принятого решения об уничтожении документов, признанных вещественными доказательствами.

Между тем, в силу п.5 ч.3 ст. 81 УПК РФ, документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при уголовном деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным лицам по их ходатайству.

Указанные нарушения уголовно- процессуального закона являются существенными, влекущим отмену приговора в части решения вопроса об указанных вещественных доказательствах.

Отменяя в этой части приговор, в соответствии с полномочиями суда апелляционной инстанции, установленными п.6 ч. 1 ст.389.20, ст. 389.23 УПК РФ, суд приходит к выводу о возможности вынесения нового судебного решения, поскольку нарушения требований уголовно-процессуального закона, допущенные судом, могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

Как следует из протокола оперативно- розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений и транспортных средств» от 13.08.2021г. ( т.1 л.д.31-34), при задержании автотранспортного средства «Белава» г.р.з. С 903 ЕХ 152 были изъяты документы на груз, являющийся предметом контрабанды по данному уголовному делу. Документы, не относящиеся к указанному грузу, изъяты не были. Изъятые документы в установленном законом порядке были осмотрены и признаны вещественными доказательствами(т.2 л.д.36-104, 105-110)

В связи с этим, с учетом положений п.5 ч.3 ст. 81 УПК РФ, согласно которым документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при уголовном деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным лицам по их ходатайству, суд считает необходимым принять решение о хранении вышеуказанных документов при уголовном деле в течение всего срока хранения.

Как следует из вышеуказанного протокола ОРМ от 13.08.2021г, кроме документов из автомобиля был изъят, и впоследствии признан вещественным доказательством по делу, груз, а именно 147 полипропиленовых мешков с маркировкой «Продукт «сухой корм для декоративных рыб «янтарь» в корм непродуктивным животным», а также 5 картонных коробок, в каждой из которых имеется по 4 банки круглой формы золотистого цвета из мягкого алюминия с герметичной упаковкой предполагаемо замороженных рачков артемий.

Суд признал ФИО24 виновным в контрабанде именно вышеуказанных 147 мешков груза.

Обвинения в контрабанде 5 картонных коробок, в каждой из которых имеется по 4 банки круглой формы золотистого цвета из мягкого алюминия с герметичной упаковкой, осужденному предъявлено не было.

Поскольку вышеуказанные 147 мешков являлись предметом контрабанды, то в силу требований п. 4.1 ч.3 ст. 81 УПК РФ, согласно которым подлежат конфискации деньги, ценности и иное имущество, указанные в пунктах "а" - "в" части первой статьи 104.1 УК РФ, а также в силу п. «а» ч.1 ст. 104.1 УК РФ, согласно которого подлежит конфискации имущество, являющееся предметом незаконного перемещения через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС либо через Государственную границу Российской Федерации с государствами - членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, ответственность за которое установлена, в том числе, ст. 226.1 УК РФ, предмет контрабанды подлежит конфискации.

5 картонных коробок, в каждой из которых имеется по 4 банки круглой формы золотистого цвета из мягкого алюминия с герметичной упаковкой, которые не являлись предметом контрабанды, подлежат возвращению законному владельцу в силу п.6 ч.3 ст. 81 УПК РФ.

В ходе предварительного следствия вещественными доказательствами по данному уголовному делу были признаны и приобщены к уголовному делу предметы и документы, изъятые 7.09.2021г. в ходе обыска в жилище ФИО24 ( т.5 л.д.99-105)

Какого либо решения в этой части судом не было принято, в связи с чем суд апелляционной инстанции не может устранить это нарушение.

Однако данный вопрос может быть разрешен судом первой инстанции в порядке, установленном ст. 396, п.15 ст.397 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.19-389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 18 мая 2023г. в отношении ФИО24 отменить в части разрешения вопроса о судьбе следующих вещественных доказательств:

-документов, изъятых 13.08.2021 в ходе проведения оперативно- розыскного мероприятия» Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»,

-147 мешков с маркировкой «Продукт «сухой корм для декоративных рыб «янтарь» в корм непродуктивным животным», а также 5 картонных коробок, в каждой из которых имеется по 4 банки круглой формы золотистого цвета из мягкого алюминия с герметичной упаковкой.

Исключить указание об уничтожении документов, изъятых 13.08.2021г. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств в отношении транспортного средства марки «Белава» г.р.з. «С903ЕХ152», и об обращении в доход государства 147 белых мешков из полимерного материала, на каждом из которых имеется маркировка «Продукт: «Сухой корм для декоративных рыб «Янтарь» в корм непродуктивным животным; номер партии:2021, а также 5 картонных коробок, в каждой из которых имеется по 4 банки круглой формы золотистого цвета из мягкого алюминия с герметичной упаковкой.

Вещественное доказательство - документы, изъятые 13.08.2021г. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств в отношении транспортного средства марки «Белава» г.р.з. «С903ЕХ152» - хранить при уголовном деле в течение всего срока хранения.

Вещественное доказательство-147 белых мешков из полимерного материала, на каждом из которых имеется маркировка «Продукт: «Сухой корм для декоративных рыб «Янтарь» в корм непродуктивным животным; номер партии:2021, - конфисковать в доход государства.

Вещественное доказательство - 5 картонных коробок, в каждой из которых имеется по 4 банки круглой формы золотистого цвета из мягкого алюминия с герметичной упаковкой, возвратить по принадлежности ФИО24

В остальном приговор в отношении ФИО24 оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Болониной К.В. и апелляционную жалобу адвоката Курнева А.С. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции.

Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись Плеханова С.В.

Судьи подпись Сафарова Н.Г.

подпись Колчина Н.А.