Судья Бекшенев Р.М. Дело № 22-2421/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тюмень 28 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего – судьи Шипецовой И.А.,

судей: Ботвиновой О.А., Голубева А.Н.,

с участием: прокурора отдела уголовно – судебного управления прокуратуры Тюменской области Липовцевой Н.Е.,

адвоката Либик О.Г., представившей удостоверение <.......> от <.......>, ордер № 322795 от 27.09.2023 года,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бикмухаметовой Е.З.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Нижнетавдинского района Тюменской области Субботина И.Ю. на приговор Нижнетавдинского районного суда Тюменской области от 11 мая 2023 года, которым

ФИО1, <.......> судимый:

<.......> приговором Ленинского районного суда г. Тюмени по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, <.......> освобожден по отбытию наказания;

29 июля 2021 года приговором мирового судьи судебного участка № 1 Нижнетавдинского судебного района Тюменской области по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

28 декабря 2021 года приговором Ленинского районного суда г. Тюмени по ст.158.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год. Приговор мирового судьи судебного участка № 1 Нижнетавдинского судебного района Тюменской области от 29 июля 2021 года постановлено исполнять самостоятельно;

19 августа 2022 года приговором Ленинского районного суда г. Тюмени по ч.3 ст. 30 ст.158.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, наказание отбыто 15.09.2022 года. В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ сохранено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Нижнетавдинского судебного района Тюменской области от 29.07.2021 года и по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от 28.12.2021 года;

03 марта 2023 года приговором Нижнетавдинского районного суда Тюменской области по ч.1 ст.158, п. «г» ч.3 ст.158, ст.158.1, ч.3 ст.30 ч.1 ст. 161, ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ст.158.1, ст. 158.1, ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, ст.158.1 УК РФ. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев. В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Нижнетавдинского района Тюменской области от 29.07.2021 года, и по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от 28.12.2021 года. В соответствии со ст.70 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

25 апреля 2023 года приговором Нижнетавдинского районного суда Тюменской области по ст. 158.1, ч. 3 ст. 30 ст. 158.1, ст. 158.1, ст. 158.1, ст. 158.1, ст. 158.1, ч. 1 с. 158, ч. 3 ст. 30 ст. 158.1 УК РФ. На основании ч. 2 ст. 69 УК к наказанию в виде исправительных работ на срок 1 год 3 месяца с удержанием в доход государства 5 % заработной платы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, с учетом п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Нижнетавдинского районного суда Тюменской области от 03.03.2023 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден за совершение преступлений, предусмотренных:

ч. 1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде исправительных работ сроком на 6 месяцев;

п. «а» ч. 3 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с применением п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 1 месяц, и на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Нижнетавдинского районного суда Тюменской области от 25.04.2023 года окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Начало срока отбывания ФИО1 наказания исчислено со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания ФИО1 под стражей в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с 11.05.2023 года до дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено наказание, отбытое ФИО1 по приговору Нижнетавдинского районного суда Тюменской области от 25.04.2023 года в период с 25.04.2023 года по 10.05.2023 года.

В соответствии со ст.81 УПК РФ по делу решена судьба вещественных доказательств.

Проверив материалы уголовного дела, содержание приговора, существо апелляционного представления, заслушав доклад судьи Ботвиновой О.А., мнение адвоката Либик О.Г., выступление прокурора Липовцевой Н.Е., полагавшей приговор суда отменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества - сотового телефона «SAMSUNG GALAXY A 50», стоимостью 6 260 рублей, принадлежащего Потерпевший №1, совершенную в период времени с 01 часов 30 минут до 02 часов 30 минут 01.03.2023 года в квартире <.......> с. Нижняя Тавда Нижнетавдинского района Тюменской области.

Кроме того, ФИО1 приговором суда признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, принадлежащего Потерпевший №2, на общую сумму 13 730 рублей, совершенную в период времени с 02 часов 30 минут до 04 часов 30 минут 01.03.2023 года с незаконным проникновением в жилище - <.......> с. Нижняя Тавда Нижнетавдинского района Тюменской области.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 заявил, что вину в указанных преступлениях признает полностью, в содеянном раскаивается. Пояснил, что изначально он не имел умысла что-либо похищать, он заходил в указанные квартиры погреться, но когда понимал, что за ним никто не наблюдает и видел ценные вещи и денежные средства, то принимал решение их похитить, что и сделал.

В апелляционном представлении прокурор Нижнетавдинского района Тюменской области Субботин И.Ю. считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Указывает, что суд, признав ФИО1 виновным по ч. 1 ст. 158 УК РФ назначил за данное преступление наказание в виде исправительных работ сроком на 6 месяцев.

Однако, вопреки положений ч. 3 ст. 50 УК РФ, суд в резолютивной части приговора не указал размер взыскания из заработной платы осужденного, тем самым фактически наказание ФИО1 не назначил.

Кроме того, согласно описательно-мотивировочной части приговора ФИО1, в период времени с 02 часов 30 минут до 04 часов 30 минут 01.03.2023 года совершил тайное хищение чужого имущества с незаконным проникновением в жилище Потерпевший №2 в <.......>.

По данному эпизоду действия ФИО1 квалифицированы по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ. Вместе с тем, из приведенных в приговоре показаний подсудимого ФИО1, допрошенного в судебном заседании, установлено, что умысел на завладение чужим имуществом у него возник лишь после того, как он попал в жилое помещение с иной целью. В связи с чем, автор представления полагает, что не представляется возможным сделать вывод о том, когда у ФИО1 возник умысел на совершение кражи имущества Потерпевший №2

Просит приговор Нижнетавдинского районного суда Тюменской области от 11.05.2023 года в отношении ФИО1 отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

Возражений на апелляционное представление от участников процесса не поступило.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч.1 ст.389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Исходя из требований ч.2 ст.297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ и п.6, 7 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора должны быть изложены, помимо существа предъявленного обвинения, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно требованиям уголовно-процессуального закона, доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

В соответствии со ст.87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится путем сопоставления с другими доказательствами имеющимся в уголовном деле, подтверждающими или опровергающими проверяемое доказательство. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства – достаточности для разрешения уголовного дела.

Вместе с тем, обжалуемый приговор вышеуказанным требованиям уголовно-процессуального закона не соответствует.

Как следует из материалов уголовного дела ФИО1 осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ по факту тайного хищения имущества Потерпевший №2, с незаконным проникновением в жилище последнего.

Одним из обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному обвинению, для установления наличия либо отсутствия такого квалифицирующего признака кражи как «незаконное проникновение в жилище», является момент возникновения умысла на тайное хищение чужого имущества: до проникновения в жилище, либо после.

Как следует из показаний осужденного ФИО1, данных им в судебном заседании суда первой инстанции и приведенных в приговоре в качестве доказательства его виновности в совершении данного преступления – ФИО1 незаконно проник в жилище потерпевшего Потерпевший №2 не с целью хищения чужого имущества, а с целью согреться.

По ходатайству государственного обвинителя, в соответствии с п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ были частично оглашены показания ФИО1, данные им в ходе предварительного расследования, согласно которым умысел на хищение предметов, которые можно сбыть для получения денежных средств для приобретения спиртного, возник у него еще днем 28.02.2023 года, до совершения кражи с незаконным проникновением в жилище.

Указанные показания ФИО1 также приведены в приговоре в качестве доказательства его виновности в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ.

Вместе с тем, судом не проведена, предусмотренная ст.87,88 УПК РФ, проверка доказательств. В приговоре, при наличии двух противоречащих друг другу доказательств, какой-либо их оценки не приведено, как и выводов о том, какое из этих противоречивых доказательств принято судом в подтверждение обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу, а какое отвергнуто и по каким мотивам.

Таким образом, в нарушение вышеуказанных требований уголовно-процессуального закона, приговор суда основан на противоречивых доказательствах, которые не были проверены и оценены судом, что приводит судебную коллегию к выводу о том, что постановленный в отношении ФИО1 приговор не отвечает требованиям законности и обоснованности.

Кроме того, при наличии вышеуказанной противоречивой позиции осужденного, его защитник – адвокат Буйносов А.Б., в нарушение требований ч.7 ст.49 УПК РФ, п.п. 3 и 6 ст.6 Федерального закона от 31.05.2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также п.2 ч.1 ст.9 и ч.2 ст.13 Кодекса профессиональной этики адвоката, предусматривающей, что адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоречащую позиции заявителя и действовать вопреки его воле, занял позицию, противоречащую позиции осужденного и интересам последнего, в прениях сторон, что следует из протокола судебного заседания /т.д.2 л.д.133/, заявил о верной квалификации действий его подзащитного, просил лишь о более мягком наказании для осужденного.

Подобные действия адвоката, выступающего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, свидетельствуют о нарушении права на защиту, которое, в частности, может выражаться в расхождении позиции защитника и подсудимого, в действиях, противоречащих интересам последнего.

Данное расхождение в позициях осужденного и его защитника привело к нарушению права ФИО1 на защиту, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое не может быть устранено судом апелляционной инстанции.

Помимо этого, в соответствии со ст.308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора, должны быть указаны, в том числе, вид и размер наказания, назначенного подсудимому за каждое из преступлений, в совершении которых он признан виновным, а также окончательная мера наказания, подлежащая отбытию в соответствии со ст.ст.69-72 УК РФ. При этом наказание должно быть определено таким образом, чтобы не возникало никаких сомнений при его исполнении.

В соответствии с положениями ст.50 УК РФ исправительные работы устанавливаются на срок от двух месяцев до двух лет с отбыванием по месту работы осужденного или в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями.

Согласно ч.3 ст.50 из заработной платы осужденного к исправительным работам производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, в пределах от пяти до двадцати процентов.

Суд первой инстанции, признав ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, назначил ему наказание в виде исправительных работ сроком на 6 месяцев.

Однако, в нарушение требований ч.3 ст.50 УК РФ судом не был установлен размер удержаний из заработной платы осужденного в доход государства, что свидетельствует о фактическом не назначении ФИО1, наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ и противоречит требованиям ст.308 УПК РФ.

В связи с допущенными существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона судом первой инстанции, при вынесении приговора, а также ввиду несоблюдения норм Общей части уголовного закона при назначении наказания, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене.

Поскольку допущенные нарушения закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, то в соответствии с положениями ч.ч.1,2 ст.389.22 УПК РФ приговор суда подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона и по результатам рассмотрения уголовного дела вынести законное, обоснованное и справедливое решение.

В целях обеспечения надлежащих условий рассмотрения уголовного дела, судебная коллегия, учитывая то, что ФИО1 обвиняется в совершении нескольких преступлений против собственности, одно из которых относится к категории тяжких, учитывая фактические обстоятельства совершения преступлений, инкриминируемых ФИО1, данные о личности последнего, который отрицательно характеризуется, судим, не трудоустроен, соответственно постоянного легального источника доходов не имеет, вновь обвиняется в совершении корыстных преступлений против собственности, что дает судебной коллегии основания полагать, что находясь на свободе ФИО1 может продолжить заниматься преступной деятельностью, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу, на период, достаточный для принятия судом первой инстанции уголовного дела к своему производству и решения вопроса о мере пресечения ФИО1

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28 Уголовно – процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Нижнетавдинского районного суда Тюменской области от 11 мая 2023 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд первой инстанции в ином составе суда, апелляционное представление прокурора Нижнетавдинского района Тюменской области Субботина И.Ю. удовлетворить.

Избрать меру пересечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу, сроком на два месяца, то есть до 28 ноября 2023 года.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано, опротестовано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции с соблюдением требований ст. 4014 УПК РФ.

В рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции вправе принимать участие осужденный, оправданный, а также иные лица, указанные в ч.1 ст.401.2 УПК РФ, при условии заявления ими ходатайства об этом.

Председательствующий:

Судьи: 1. 2.