Апелляционное определение по делу № 22-1870/2023 от 13.09.2023 | Верховный Суд Республики Дагестан (Республика Дагестан)

Судья Рамазанов Э.И. № 22-1870/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

13 сентября 2023 г. г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего - судьи Зульфигарова К.З.,

судей: Мирзаметова А.М. и Исрафилова З.Э.,

при секретаре - ФИО10,

с участием:

прокурора - ФИО11,

адвокатов - ФИО12, ФИО13 и ФИО14

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника - адвоката ФИО15 в защиту интересов осужденного ФИО1 и защитника - адвоката ФИО16 в защиту интересов осужденного ФИО2 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО2 и ФИО1.

Заслушав доклад судьи Мирзаметова А.М., выступление защитников - адвокатов ФИО12, просившей удовлетворить апелляционную жалобу адвоката ФИО16 по изложенным в ней доводам, отменив приговор суда и вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор, адвокатов ФИО13 и ФИО14 просивших, отменить приговор суда в отношении ФИО1 и вернуть уголовное дело прокурору, прокурора ФИО11, полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установил а:

приговором Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> осуждены:

1). ФИО1, <дата> года рождения, гражданин Российской Федерации, уроженец г. Махачкалы, проживающий по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, проезд №, <адрес>, с высшим образованием, женатый, ранее не судимый,

- по ч.2 ст.222 УК РФ (в редакции Федеральных законов от <дата>г. №92-ФЗ, от <дата>г. №162-ФЗ, от <дата> № ФЗ) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы;

- по ч.1 ст.222 УК РФ (в редакции Федеральных законов от <дата>г. №92-ФЗ, от <дата>г. №73-ФЗ, от <дата>г №398-ФЗ, от <дата>г. №420-ФЗ, от <дата> № ФЗ) к 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, ФИО1 назначено окончательно наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

2). ФИО2, <дата> года рождения, гражданин Российской Федерации, уроженец <адрес> Республики Дагестан, проживающий по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, с высшим образованием, женатый, ранее не судимый,

- по ч.2 ст.222 УК РФ (в редакции Федеральных законов от <дата>г. №92-ФЗ, от <дата>г. №162-ФЗ, от <дата> № ФЗ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, ФИО2 назначено окончательно наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

При этом мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1 и ФИО2 оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Решена судьба вещественных доказательств по делу.

Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что действуя в группе лиц по предварительному сговору, незаконно сбыл огнестрельное оружие и боеприпасы, а также умышленно незаконно хранил огнестрельное оружие и его основные части при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

ФИО2 признан виновным в том, что действуя в группе лиц по предварительному сговору, незаконно сбыл огнестрельное оружие и боеприпасы, а также умышленно незаконно хранил боеприпасы к огнестрельному оружию при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе в интересах осужденного ФИО1 адвокат ФИО15, не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным, вынесенным в нарушении уголовно-процессуального закона.

В обоснование жалобы указывает, что в суде ходатайствовала о признании недопустимыми ряда доказательств: протокола обыска в жилище ФИО1, протокола допроса ФИО1 в качестве свидетеля от <дата>, протокола обыска на территории Приборостроительного завода от <дата>, акта ОРМ «Проверочная закупка», справки о результатах ОТМ, заключения баллистических экспертиз за № от <дата>; № от <дата>; № от <дата>; № от <дата>; № от <дата>; № от <дата>; № от <дата>, протоколов осмотра предметов.

Так, акт проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 03.07.2019г. составлен задним числом, то есть сфальсифицирован, о чем свидетельствуют то, что на второй странице данного акта делается ссылка на справку специалиста ЭКЦ МВД по РД за №, 39 от <дата>, что на 4 дня позже даты составления акта. Данный акт не удостоверен подписями участвующих лиц. Постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от <дата> также вынесено задним числом. Основанием для такого утверждения является то, что в этом документе, также как и в предыдущем документе, делается ссылка на еще не рассекреченные постановления о проведении ОРМ и рапорт за №№с, 3054с, 3055с. Указанные документы были рассекречены лишь 12.07.2019г., до рассекречивания секретных документов вынести постановление об их предоставлении следователю запрещено. В связи с чем, <дата> представить не рассекреченные материалы было невозможно (ст. 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации». Доказательства, а также процессуальные решения, составленные задними числами, являются незаконными, противоречат требованиям уголовно-процессуального законодательства, в т.ч. ст. 166 УПК РФ. Судом не дана никакая оценка указанным доводам.

Также автор жалобы считает, что ходатайство о признании недопустимым доказательством протокола обыска, произведенного в жилище ФИО1, необоснованно отклонено. Приговор суда первой инстанции фактически списан с предыдущего приговора этого же суда по данному делу от <дата>, лишь переставив местами абзацы. При обыске в жилище ФИО1 не была допущена адвокат ФИО15, и это обстоятельство является основанием для признания протокола обыска недопустимым доказательством. Нарушения права на защиту при получении доказательств обесценивает основополагающие принципы уголовного судопроизводства, предусмотренные ст.ст.6,7,11,16 УПК РФ и конституционных прав граждан.

Обращает внимание на то, что в протоколе обыска не указано, где, какой предмет найден, нет этого и на фотоиллюстрации, не смогли об этом суду рассказать и допрошенные в суде свидетели обвинения, не говорил об этом и сам ФИО1, а лишь отметил, что он хранил в своем домовладении оружие, на которое у него и у его сына имелось разрешение. На чем основан вывод суда о том, что в подсобном помещении нашли лишь самодельное оружие и боеприпасы, непонятно. С учетом изложенного, недопустимыми доказательствами являются как протокол обыска с иллюстрацией к нему, так и все предметы, перечисленные в данном протоколе.

Полагает, что суд в своем приговоре сослался на не исследованное в ходе судебного следствия доказательство - справку по результатам проведения оперативно-технических мероприятий «НАЗ (негласная аудиозапись) – НВ», в которой не содержится информация на основании чьего решения проводилось данное ОТМ, кем оно проводилось, было ли данное лицо уполномочено на проведение данной деятельности, во сколько оно начато и во сколько закончилось, какое техническое средство было использовано для этого и т.д. Справка никем не подписана, не заверена и не осмотрена, вещественным доказательством не признана. Приговор не может основываться на неисследованных судом доказательствах.

Не соответствует фактическим обстоятельствам и не подтверждается материалами уголовного дела вывод суда о том, что ОРМ «Проверочная закупка» проведено при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительных органов. Свидетель ФИО28 сам подтвердил то, что он много раз ходил на работу к ФИО29 и настырно просил его найти пистолет. Считает, что есть обоснованные и неустранимые сомнения имела ли место провокация сбыта пистолета со стороны сотрудника полиции ФИО28 Доказательства, позволившие бы суду прийти к выводу об отсутствии признаков провокации, в уголовном деле, отсутствуют. Исследованные судом письменные доказательства, полученные в ходе ОРМ, показания свидетелей - сотрудников полиции Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №12, а также понятых Свидетель №13, Свидетель №14 подтверждают лишь факт того, что условный покупатель ФИО28 получил денежные средства. ФИО28 по пути к ФИО29 никто не сопровождал, видеозаписи их бесед, якобы не получились два раза. При таких обстоятельствах вывод суда об отсутствии признаков провокации преступления является голословным, основан на необоснованных предположениях и догадках суда.

Указывает, что в уголовном деле нет и судом в приговоре не приведено ни одного доказательства, подтверждающего факт передачи ФИО30 ФИО29 или ФИО1 денег в сумме 80 000 руб. в качестве оплаты за оружие и передачи ФИО29 или ФИО1 ФИО30 пистолета и боеприпасов-патронов. Довод о том, что ФИО29 может говорить неправду, будучи заинтересованным уйти от уголовной ответственности не состоятелен, так как ФИО30 также заинтересован уйти от уголовной ответственности за совершение должностного преступления и фальсификацию доказательств. Возникает обоснованное сомнение, не специально ли Свидетель №5 не включал врученное ему оборудование, зная противоправность своих действий в отношении граждан в ходе ОРМ.

Просит отменить приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> и вынести оправдательный приговор в отношении ФИО1

В апелляционной жалобе в интересах осужденного ФИО2 адвокат ФИО16 также приводит аналогичные доводы, считает приговор суда незаконным, указывает, что выводы суда о том, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО17 и ФИО1 проводились в соответствии с нормами ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ», противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в суде. Суду не представлено ни одного доказательства того, что ФИО2 и тем более в сговоре с ФИО1 незаконно сбыл огнестрельное оружие, боеприпасы. Ни свидетелей, ни аудио видео фиксации бесед условного покупателя с продавцом либо каких-либо других доказательств суду стороной обвинения представлено не было. Нет доказательств какой-либо причастности ФИО2 к оружию, найденному у него на рабочем месте. Стороной защиты предоставлены документы подтверждающие, что в данный период ФИО29 находился на лечении, был прооперирован и не мог самостоятельно передвигается в период с 23.10.2019г до 13.02.2020г. Данный факт подтвердила его сестра Свидетель №1, которая осуществляла уход за ним. ФИО29 страдает онкологическим заболеванием, все медицинские документы справки выписки представлены суду.

Автор жалобы указывает, что свидетель Свидетель №2, который работал с ФИО2 и присутствовал с самого начала обыска на заводе заявил (протокол судебного заседания от 29.11.2021г), что в феврале 2020 года он вместе с коллегой находились на территории Приборостроительного завода. Вечером в цех зашли сотрудники ОМОНа вывели их на улицу, а сами остались в здании и вышли оттуда спустя некоторое время, затем зашли вместе с понятыми. Считает, что протокол обыска на Приборостроительном заводе, расположенный адресу: г. Махачкала, <адрес> подлежит исключению из списка доказательств, поскольку произведен на основании необоснованного постановления, в котором не отражено какое отношение имеет указанное помещение к расследованию уголовного дела и с какой целью необходимо было произвести обыск. ФИО2 не была предоставлена возможность присутствовать при произведении данного обыска, делать заявление возражения, замечания в ходе обыска, что является грубейшим нарушением. Данный протокол обыска считает недопустимым доказательством. К оружию, найденному у ФИО1 дома, её подзащитный не имеет никакого отношения. Суду не представлены доказательства, подтверждающие хранение или сбыт этого оружия ФИО2 по предварительному сговору и группой лиц совместно с ФИО1

Обращает внимание, что ФИО2 по месту жительства характеризуется положительно, ранее не судим, является мастером прикладного искусства, народным художником Дагестана, имеет награды, дипломы. Пользуется большим уважением среди коллег. Просит отменить приговор суда и вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения сторон, высказанные в судебном заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке, наряду с другими, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В ходе рассмотрения данного уголовного дела судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с требованиями ст.73 УК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Согласно требованиям ст.307 УПК РФ, а также разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № от <дата> "О судебном приговоре", в описательно-мотивировочной части приговора надлежит давать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого; обвинительный приговор постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Ссылка суда на неисследованные в ходе судебного разбирательства доказательства свидетельствует о существенных нарушениях требований ст.ст. 240, 285 УПК РФ, которые повлияли на исход дела.

Такие основания по данному уголовному делу имеются.

На основании ст.240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом 10 УПК РФ, при рассмотрении дела в особом порядке. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств.

Согласно разъяснениям п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N 55 "О судебном приговоре", в силу положений ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Указанные требования закона судом первой инстанции не соблюдены, допущены грубые нарушения норм процессуального права.

В соответствии с ч.1 ст. 389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Как следует из материалов уголовного дела, суд, исследовав в судебном заседании представленные сторонами доказательства, оценив их в совокупности, пришел к выводу о доказанности вины ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.222 и ч.1 ст.222 УК РФ.

При этом из описательно - мотивировочной части приговора следует, что в числе других доказательств, судом в основу обвинительного приговора положены письменные доказательства, представленные стороной обвинения в подтверждение обоснованности предъявленного ФИО1 и ФИО2 обвинения, в том числе: акт оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», из которого следует, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия лицами по именам ФИО4 и ФИО3 условному покупателю ФИО20 был реализован за 80 000 рублей пистолет системы ФИО5 с 16 патронами; протокол добровольной выдачи от <дата>, согласно которому после проведения ОРМ «Проверочная закупка» условный покупатель Свидетель №5, добровольно выдал предмет, схожий с огнестрельным оружием с одним магазином и патронами в количестве 16 штук; протокол личного досмотра вещей находящихся при физическом лице от <дата>, согласно которому проведен личный досмотр условного покупателя Свидетель №5, перед участием в ОРМ «проверочная закупка»; справка о результатах проведения ОТМ «НАЗ-НВ-НВД-45» в отношении ФИО1 и ФИО2 от <дата>, согласно которому проведен личный досмотр условного покупателя Свидетель №5, перед участием в ОРМ «проверочная закупка»; акты осмотра, вручения денежных средств от <дата> и <дата>, согласно которому условному покупателя Свидетель №5, перед участием в ОРМ «проверочная закупка» вручались денежные средства в размере 50 000 и 30 000 рублей; акт осмотра машины от <дата>, согласно которому перед участием в ОРМ «проверочная закупка» осмотрен автомобиль условного покупателя Свидетель №5 марки «ВАЗ 219010» за ГРЗ О 537 ВХ 05РУС и в нем запрещенные предметы не обнаружены; протокол осмотра предметов от <дата>, согласно, которому осмотрен один бумажный конверт с находящимся внутри пистолетом с маркировочным обозначением на рамке «ВТА» № который является нарезным короткоствольным огнестрельным оружием пистолетом марки ИЖ-71 изготовленный на базе пистолета ПМ ФИО5 калибра 9 мм, заводского изготовления; протокол осмотра предметов от <дата>, согласно, которому осмотрены патроны калибра 9 мм заводского изготовления, штатные к пистолетам ФИО5, автоматическим пистолетам ФИО6, пистолетам-пулеметам КЕДР, Кипарис, ПП-90, ПП-90М, ПП-93 и их модификациям калибра 9 мм.; заключение эксперта № от <дата>, согласно которому представленный на исследование предмет является пистолетом с маркировочным обозначением на рамке «ВТА» № который является нарезным короткоствольным огнестрельным оружием пистолетом марки ИЖ-71 изготовленный на базе пистолета ПМ ФИО5 калибра 9 мм, заводского изготовления. Пистолет исправен и пригоден для стрельбы как патронами калибра 9*17 мм, так и патронами калибра 9*18 мм.; заключение эксперта № от <дата>, согласно выводам которого представленные на исследование 10 патронов (6 отстреляны в ходе экспертизы), являются боеприпасами- патронами калибра 9 мм заводского изготовления, штатные к пистолетам ФИО5, автоматическим пистолетам ФИО6, пистолетам-пулеметам КЕДР, Кипарис, ПП-90, ПП-90М, ПП-93 и их модификациям калибра 9 мм. Патроны исправны и пригодны к стрельбе; заключение эксперта № от <дата>, согласно которому представленная на исследование винтовка за №, является огнестрельным оружием - винтовкой системы «Мосина» калибра 7,62х54 мм. и для производства выстрелов пригодна; заключение эксперта № от <дата>, согласно которому представленная на исследование винтовка за №АГ 7908, является огнестрельным оружием - винтовкой системы «Мосина» калибра 7,62х54 мм. и для производства выстрелов пригодна.

Однако, согласно протоколу судебного заседания, вышеуказанные письменные доказательства по делу, положенные судом в основу обвинительного приговора, в судебном заседании не исследовались. Ссылка суда на неисследованные в ходе судебного разбирательства доказательства свидетельствует о существенных нарушениях требований закона.

Между тем, выводы указанных актов, протоколов, заключений экспертов и др., имеют существенное значение для правильной оценки доводов сторон и разрешения уголовного дела.

Вместе с тем, исходя из положений ч.1 ст.182 УПК РФ, основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

В силу ч.3 ст.182 УПК РФ обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке ст. 165 УПК РФ.

В соответствии с ч.5 ст.165 УПК РФ, в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь не позднее 3 суток с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный ч. 2 ст. 165 УПК РФ, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности.

Доводы стороны защиты о незаконности обыска на основании постановления следователя на территории Приборостроительного завода (по месту работы ФИО2) судом первой инстанции не проверены, данные о признании данного обыска судом законным в материалах дела отсутствуют.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N 19 "О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)", при наличии ходатайства лица, конституционное право которого было ограничено следственным действием, произведенным в случае, не терпящем отлагательства, его защитника, представителя и законного представителя, а также иных заинтересованных лиц им должна быть обеспечена возможность участия в проверке судом законности такого следственного действия по правилам ч. 5 ст. 165 УПК РФ, а также возможность обжалования принятого по результатам проверки судебного решения. В этих целях они извещаются о месте, дате и времени судебного заседания, им направляется копия судебного решения.

Соглашаясь с доводами апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции фактически не принял во внимание доводы жалоб адвокатов и не осуществил проверку законности и обоснованности действий следователя по производству обыска на рабочем месте ФИО2, на территории бывшего Приборостроительного завода по адресу г. Махачкала <адрес>.

Оставление без проверки и оценки указанных обстоятельств, на которые ссылается также сторона защиты, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела, влечет нарушение права подсудимого на защиту.

В соответствии с разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> № (ред. от <дата>) "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", приговор, определение или постановление суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции. (п.19)

При таких обстоятельствах приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 не может быть законным, обоснованным и мотивированным, соответствующим требованиям ст.297 УПК РФ, потому подлежит отмене по указанным выше основаниям, дело - передаче на новое судебное разбирательство, в соответствии со ст. 389.22 УПК РФ, поскольку указанные нарушения, допущенные судом первой инстанции, не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, проверить и дать оценку и другим доводам апелляционных жалоб, которые в связи с отменой приговора по указанным выше обстоятельствам не могут быть предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, и вынести законное, обоснованное, мотивированное и справедливое решение.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание на нарушение требований ч.3 ст. 69 УК РФ, допущенных судом первой инстанции при назначении наказания ФИО2

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО2 и ФИО1 отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Апелляционные жалобы адвоката ФИО16 в защиту интересов осужденного ФИО2 и адвоката ФИО15 в защиту интересов осужденного ФИО1 - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке выборочной кассации, предусмотренном ст.ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции.

При этом осужденные ФИО2 и ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: