Председательствующий Лепехин К.С. Дело № 22-2366/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 26 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Мазо М.А.,

судей Волторнист О.А., Задворновой С.М.,

при секретаре Телетаевой А.С.,

с участием прокурора Мамичева Р.Ю.,

осужденного ФИО1,

адвоката Шелега М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Винтенко Ю.Д. на приговор Первомайского районного суда г. Омска от 18 мая 2023 года, которым

ФИО1, <...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

осужден:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 158 УК РФ (потерпевший Потерпевший №1) к наказанию в виде 2 месяцев лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 158 УК РФ (потерпевшая Потерпевший №2) к наказанию в виде 2 месяцев лишения свободы,

по ч. 1 ст. 158 УК РФ (потерпевший ООО «ДНС-Ритейл») к наказанию в виде 4 месяцев лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде 6 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, по совокупности преступлений определено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев.

ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Приговором постановлено срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ времени содержания под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено взыскать с ФИО1 в пользу ООО «ДНС-Ритейл» в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением 7344 рубля.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Волторнист О.А., изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционного представления, позицию прокурора Мамичева Р.Ю., поддержавшего доводы представления, мнение осужденного ФИО1, адвоката Шелега М.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, совершение трех краж, а также управление автомобилем лицом, находящимся в состоянии опьянения, подвергнутым административному наказанию за невыполнение законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения.

Преступления совершены <...>, <...>, <...>, <...>, <...> в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Винтенко Ю.Д. выражает несогласие с приговором ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливостью наказания.

Заявляет несогласие с квалификацией деяний ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, указывает, что факт причастности осужденного к сбыту наркотических средств подтверждается материалами ОРМ, которые, в свою очередь, подтверждаются показаниями сотрудника полиции Свидетель №7, показаниями свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №2, принимавших участие в ходе личного досмотра ФИО1 Кроме того, факт покушения ФИО1 на сбыт наркотических средств подтверждается оглашенными в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля Свидетель №1, согласующимися с другими доказательствами по делу, в том числе, перепиской между ФИО1 и Свидетель №1 Однако суд отнесся критически к показаниям Свидетель №1 ввиду того, что в судебном заседании оглашенные показания свидетель не подтвердила, пояснив, что давала их в состоянии наркотического опьянения и ей было все равно, что подписывать. В связи с чем полагает, что суду надлежало признать протокол допроса свидетеля Свидетель №1 от <...> недопустимым доказательством, либо положить в основу обвинения по факту покушения на сбыт наркотических средств ФИО1

Таким образом полагает, что действия ФИО1 необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а назначенное наказание подлежит усилению, в том числе, назначенное по совокупности, что влечет изменение вида исправительного учреждения на исправительную колонию строгого режима.

Кроме того, указывает, что согласно приговору ФИО1 преступление совершил в период времени с 21.30 ч. <...> до 00.42 ч. <...>, тогда как согласно предъявленному обвинению и материалам дела, преступление ФИО1 совершено в период с 21.30 ч. <...> до 00.42 ч. <...>.

Заявляет о нарушении требований уголовного закона при назначении ФИО1 наказания, выразившемся в том, что суд первой инстанции, назначив наказание за преступление от <...>, не применил положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, несмотря на то, что оно совершено до осуждения мировым судьей судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе в г. Омске от <...> по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 224 часам обязательных работ, где ФИО1 произведен зачет отбытого наказания.

В связи с допущенными нарушениями приговор подлежит изменению в указанной части, что влечет необходимость зачета отбытого наказания по приговору от <...>, а также период нахождения ФИО1 под стражей по настоящему делу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Указывает на необходимость конфискации в порядке ч. 1 ст. 104.2 УК РФ денежных средств в размере 40 000 рублей, которые ФИО1 получил <...> в результате продажи автомобиля, при управлении которым им совершено преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 264.1 УК РФ.

Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Проверив материалы дела, выслушав участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно положениям ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями процессуальных норм и основан на правильном применении уголовного закона.

Суд первой инстанции дал оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, положенным в основу обвинительного приговора в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, признав их относимыми, допустимыми, достоверными и в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора.

Вина осужденного ФИО1 в совершении трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ, а также ч. 1 ст. 264.1 УК РФ подтверждается следующими доказательствами.

По факту хищения имущества Потерпевший №1:

- признательными показаниями самого ФИО1, пояснившего об обстоятельствах совершения им в вечернее время <...> хищения из-под капота автомобиля марки «<...>» аккумуляторной батареи «UNIKUM бСТ-55», которые согласуются с оглашенными в судебном заседании показаниями потерпевшего Потерпевший №1, согласно которым <...> около 06.00 час., открыв капот принадлежащего ему автомобиля «<...>», обнаружил, что в моторном отсеке отсутствует аккумуляторная батарея; показаниями свидетеля Свидетель №10, пояснившего, что по паспорту на имя ФИО1 комиссионным магазином приобретена аккумуляторная батарея «UNIKUM 6 CT55V» без права выкупа, за 1500 рублей.

Приведенные показания объективно подтверждаются протоколами осмотра места происшествия от <...> и <...>, а также протоколом проверки показаний не месте, в ходе которой ФИО1 рассказал об обстоятельствах хищения имущества.

По факту хищения имущества Потерпевший №2:

- признательными показаниями осужденного ФИО1, пояснившего об обстоятельствах хищения им в ночное время <...> хищение из-под капота автомобиля марки «<...> регион аккумуляторной батареи «Русбат», которые согласуются с оглашенными в судебном заседании показаниями потерпевшей Потерпевший №2, согласно которым <...> около 02.00 час. она обнаружила, что в ее автомобиле «<...>», припаркованном напротив подъезда ее дома по адресу: г. Омск, <...>, отсутствует аккумуляторная батарея марки. При осмотре близлежащей территории около кустарника была обнаружена похищенная аккумуляторная батарея.

Показания осужденного и потерпевшей объективно подтверждаются протоколом осмотра места, протоколом осмотра предметов, а также протоколом проверки показаний не месте, в ходе которой ФИО1 рассказал об обстоятельствах хищения имущества.

По факту хищения имущества ООО «ДНС Ритейл»:

- признательными показаниями осужденного ФИО1 об обстоятельствах хищения им <...> около 18.00 ч. в магазине «ДНС», расположенном на <...> в г. Омске, коробки c клавиатурой, согласующимися с показаниями представителя потерпевшего Потерпевший №3, из которых следует, что <...> в ходе проведенной ревизии выявлена недостача товарно-материальных ценностей, принадлежащих ООО «ДНС Ритейл», в том числе, клавиатуры проводной Loqitech (920-009351), стоимостью 7344,00 рублей. В результате просмотра установленных в помещении магазина камер видеонаблюдения было установлено, что <...> около 18.20 час. в помещении магазина молодой человек взял одну коробку c клавиатурой, которую спрятал под кофту, после чего, пройдя антикражные ворота, не оплатив товар, вышел из помещения магазина на улицу.

Показания указанных лиц подтверждаются протоколом осмотра места происшествия от <...>; протоколом выемки, в ходе которого изъят диск с видеозаписью с камер наблюдения, установленных в помещении магазина; сличительная ведомость от <...>, счет-фактура, которые признаны вещественными доказательствами.

По факту управления автомобилем в состоянии опьянения, будучи подвергнутым административному наказанию за невыполнение законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения:

- признательными показаниями ФИО1, из которых следует, что он <...> выпил пиво объемом 0,5 л., после чего сел за управление автомобилем <...>, возле <...> в г. Омске был остановлен сотрудниками ДПС, которые ему предложили ему пройти медицинское освидетельствование в медицинском учреждении, на что он согласился. В результате освидетельствования у него было выявлено состояние опьянения.

Показания осужденного согласуются с показаниями свидетелей – сотрудников полиции Свидетель №13 и Свидетель №14

Факт привлечения ФИО1 к административной ответственности по ст. 12.26 КоАП РФ подтверждается копией постановления мирового судьи судебного участка № <...> в Советском судебном районе в г. Омске от <...>, которым ему назначено наказание в виде 10 суток административного ареста.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд верно квалифицировал:

- действия ФИО1 по факту хищения имущества Потерпевший №1 по ч. 1 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества;

- действия ФИО1 по факту хищения имущества Потерпевший №2 по ч. 1 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества;

- действия ФИО1 по факту хищения имущества ООО «ДНС Ритейл» по ч. 1 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества;

- действия ФИО1 от <...> по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ, как управление автомобилем лицом, находящимся в состоянии опьянения, подвергнутым административному наказанию за невыполнение законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения.

Оснований для иной правовой оценки деяний ФИО1 не имеется. В указанной части приговор сторонами не оспаривается.

Доводы стороны обвинения о том, что квалификация деяния ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ является неверной и его действия подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства, массой не менее 3,26 г., в крупном размере, судебная коллегия считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Так, из показаний осужденного ФИО1 следует, что <...> посредством звонков и переписки он договорился с Свидетель №1 о совместном приобретении через интернет-магазин наркотика, который они планировали разделить и употребить вместе. С этой целью вместе с Свидетель №1 приехали к нему домой. Когда вдвоем вышли на улицу, чтобы положить деньги на Киви-кошелек, были задержаны сотрудниками полиции. При задержании у него находился с собой наркотик, который он хранил для себя, Свидетель №1 об этом не знала, продавать последней находящийся при нем наркотик не хотел и не планировал.

Допрошенный в судебном порядке сотрудник полиции Свидетель №7 пояснил, что с начала апреля 2022 года в отдел стала поступать оперативная информация о том, что ФИО1, занимается незаконным оборотом наркотических средств синтетической группы. <...> ими было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», в ходе которого были задержаны ФИО1 и Свидетель №1 При личном досмотре у ФИО1 было обнаружено 3 прозрачных полимерных пакета с порошкообразным веществом светлого цвета.

Свидетели Свидетель №5 и Свидетель №2, чьи показания оглашены в судебном заседании, подтвердили, что принимали участие в качестве понятых при проведении личного досмотра ФИО1

Свидетель Свидетель №9 в судебном заседании пояснил, что ему известно, что ФИО1, как и он, употребляет к ФИО1, созванивались по телефону. В ходе разговора, договаривались встретиться, и при встрече ФИО1 передавал ему наркотическое средство – соль, иногда они вместе употребляли наркотические средства.

Из показаний свидетеля Свидетель №6, следует, что <...> она в подъезде <...> в г. Омске проводила личный задержанной Свидетель №1, в ходе которого у последней были обнаружены и изъяты две купюры достоинством по 500 рублей.

Свидетели Свидетель №3 и Свидетель №4, чьи показания оглашены в судебном заседании, подтвердили, что принимали участие в качестве понятых при проведении личного досмотра Свидетель №1

Из показаний свидетеля Свидетель №1, данным в судебном заседании, следует, что с ФИО1 они иногда совместно приобретали наркотические средства для личного употребления. <...> созвонившись с ФИО1, она приехала к нему домой, чтобы вместе с ним приобрести наркотик. Через некоторое время вышли из квартиры, чтобы положить находящиеся при ней денежные средства на Киви-кошелек для совершения совместной покупки наркотиков, но были задержаны сотрудниками полиции. О том, что у ФИО1 с собой имелись наркотические средства, ей известно не было.

Аналогичные показания свидетель Свидетель №1 подтвердила и в ходе очной ставки с ФИО1

Кроме того, виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 К РФ, доказана материалами ОРМ, в том числе, протоколом личного досмотра ФИО1, согласно которому у последнего обнаружены и изъяты три полимерных с порошкообразным веществом светлого цвета.

Вид и размер наркотического средства правильно установлены судом на основании справки об исследовании, заключения эксперта в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002.

Оценив все перечисленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции сделал правильный вывод о виновности ФИО1 в совершении преступления. Деяние ФИО1 правильно квалифицировано по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В качестве обоснования довода о неверной квалификации данных действий ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ прокурор в представлении

ссылается на показания Свидетель №1, данные в качестве свидетеля <...>, согласно которым утром <...> она написала ФИО1 о том, что желает приобрести наркотическое средство «соль», на что последний сообщил, что может продать наркотик массой 1 грамм за 1500 руб. Из тайника-«закладки», координаты которого ей сообщил ФИО1, она в тот же день забрала и употребила наркотическое средство. Позднее посредством переписки она сообщила ФИО1 о желании приобрести наркотик на 8 000 руб. Они договорились о встрече. Встретившись с ФИО1, они проехали к месту проживания последнего, ФИО1 зашел в свою квартиру, а она осталась ждать в подъезде, где позднее их и задержали сотрудники полиции.

Вместе с тем, свидетель Свидетель №1 не подтвердила свои первоначальные показания ни в ходе очной ставки с ФИО1 <...>, ни в судебном заседании не подтвердила, пояснив, что они с ФИО1 собирались приобрести наркотическое средство совместно, скинувшись деньгами, чтобы потом его разделить для личного употребления.

Вопреки доводам апелляционного представления, суд правильно не положил первоначальные показания Свидетель №1 в основу приговора в отношении ФИО1, поскольку они не нашли своего подтверждения в судебном заседании иными доказательствами

Как правильно указал суд первой инстанции, доводы ФИО1 о том, что он договорился с Свидетель №1 о совместном приобретении через интернет-магазин наркотического вещества для личного употребления, для чего они с ней встретились, о том, что планировали скинуться денежными средствами, чтобы положить их на Киви-кошелек, а наркотическое вещество, изъятое у него в ходе личного досмотра, не предназначалось Свидетель №1, хранилось им для личного употребления, стороной обвинения не опровергнуты. В его сотовом телефоне отсутствовала информация, подтверждающая, что ФИО1 намеревался сбыть изъятое у него вещество, вступал с кем-либо в сговор на его распространение; обнаруженная следователем фотография электрощита к обстоятельствам инкриминированного ФИО1 преступления не относится. При этом сам ФИО1 являлся потребителем наркотических средств.

Судебная коллегия соглашается с указанием суда на то, что переписка между ФИО1 и Свидетель №1 по своему содержанию подтверждает показания Свидетель №1 о том, что она планировала приобрести совместно с ФИО1 наркотики через закладку, путем оплаты через киви-кошелек, чего они сделать не успели, а находящиеся у ФИО1 наркотики, позднее изъятые в ходе его личного досмотра, не являлись предметом разговора и договоренности. Кроме того, сама по себе масса изъятого у ФИО1 наркотического средства не может свидетельствовать об умысле последнего на его сбыт.

Из показаний свидетеля Свидетель №7 следует только то, что в ходе проведения ОРМ «Наблюдение» ФИО1 был задержан, и в ходе личного досмотра у того было изъято наркотическое средство.

Таким образом, фактические обстоятельства дела установлены судом верно, и юридическая оценка преступным действиям ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, дана правильно, оснований для иной квалификации действий осужденного судебная коллегия не усматривает.

Как видно из приговора, наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями закона (ст. 6, 60 УК РФ), с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, обстоятельств смягчающих наказание, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом учтены в качестве смягчающих обстоятельств по всем эпизодам преступлений полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, молодой возраст подсудимого, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, в том числе наличие тяжелого заболевания у матери, оказание помощи последней; по трем эпизодам хищения имущества и незаконного хранения наркотических средств суд учел активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, кроме того, суд признал в качестве явок с повинной сведения, которые подсудимый сообщал в своих объяснениях сотрудникам полиции относительно обстоятельств совершенных им преступлений до возбуждения уголовного дела по эпизодам краж имущества у потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №2, добровольное возмещение ущерба по эпизоду с потерпевшим Потерпевший №1 и возмещение ущерба путем изъятия и возврата похищенного имущества сотрудниками полиции по эпизоду с потерпевшей Потерпевший №2

Каких-либо иных обстоятельств, подлежащих, согласно ч. 1 ст. 61 УК РФ, обязательному учету в качестве смягчающих наказание, сведения о которых имеются в деле, и были известны на момент постановления приговора, но оставленных судом без внимания, судом апелляционной инстанции не установлено.

Отягчающих наказание обстоятельств судом первой инстанции обоснованно не установлено.

Исковые требования представителя потерпевшего ООО «ДНС-Ритейл» разрешены правильно, в соответствии с требованиями ст. 1064 ГК РФ

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании следующего.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено в ходе судебного разбирательства, преступление ФИО1 по факту хищения имущества, принадлежащего Потерпевший №2, совершено в период времени с 21.30 ч. <...> до 00.42 ч. <...>, однако суд при описании преступного деяния в указанной части, указал на совершение ФИО1 данного преступления в период времени с 21.30 ч. <...> до 00.42 ч. <...>, допустив тем самым техническую ошибку, которая подлежит устранению судебной коллегией.

Кроме того как установлено материалами дела преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ совершено <...>, т.е. до осуждения по приговору мирового судьи судебного участка № <...> в Первомайском судебном районе в г. Омске от <...>

По смыслу закона, если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, то наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого - по правилам части 5 статьи 69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора. Окончательное наказание назначается по правилам статьи 70 УК РФ путем частичного или полного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, неотбытой части наказания, назначенного по правилам части 5 статьи 69 УК РФ.

Указанные требования судом первой инстанции не учтены, а окончательное наказание ФИО1 назначено в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных по настоящему приговору наказаний.

Таким образом, судом по делу нарушен порядок применения норм уголовного закона о назначении наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в части порядка назначения наказания, что не ухудшает положение осужденного, поскольку смягчается окончательное наказание, подлежащее исполнению.

Вид исправительного учреждения назначен правильно в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Кроме того, заслуживают внимания и доводы апелляционного представления о нарушении судом уголовного закона в части конфискации имущества.

В соответствии с п. «д» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфискации, то есть принудительному безвозмездному изъятию и обращению в собственность государства на основании обвинительного приговора подлежит транспортное средство, принадлежащее обвиняемому и использованное им при совершении преступления, предусмотренного статьей 264.1 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 104.2 УК РФ, если конфискация определенного предмета, входящего в имущество, указанное в статье 104.1 УК РФ, на момент принятия судом решения о конфискации данного предмета невозможна вследствие его использования, продажи или по иной причине, суд выносит решение о конфискации денежной суммы, которая соответствует стоимости данного предмета.

Как следует из представленных материалов уголовного дела, ФИО1 совершил преступление <...>, находясь в состоянии алкогольного опьянения, управлял, принадлежащем ему автомобилем марки «<...>» государственный регистрационный знак <...> регион, право собственности на который подтверждается имеющейся в деле копией договора купли-продажи, заключенного между <...>. и ФИО1 (т. <...>).

В судебном заседании достоверно установлено, что после совершенного преступления, данный автомобиль продан <...>. за 40 000 рублей.

В силу действующего законодательства право собственности на транспортное средство возникает из сделок, в том числе на основании договора купли-продажи, и не связано с регистрацией этого транспортного средства в органах ГИБДД, поэтому переход права собственности на транспортное средство при его отчуждении связывается с моментом его передачи (ч. 1 ст. 223 ГК РФ).

Факт передачи <...>, данного автомобиля в собственность <...> подтвержден имеющимся в деле договором купли-продажи (т. <...>), и самим осужденным не оспаривался.

Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 258-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статьи 31 и 150 Уголовно процессуального кодекса Российской Федерации» ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации дополнена п. «д», предусматривающим конфискацию транспортного средства, принадлежащего обвиняемому и использованного им при совершении преступления, предусмотренного статьей 264.1, 264.2 или 264.3 УК РФ.

Поскольку инкриминированное ФИО1 преступление совершено после вступления в законную силу Федерального закона от 14 июля 2022 года N 258-ФЗ, а положения п. «д» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ являются императивными, они подлежат безусловному применению.

По смыслу уголовного закона применение данной нормы не зависит от условий жизни и материального положения осужденного, для ее применения необходимо наличие совокупности двух обстоятельств (факторов): во-первых, - принадлежность транспортного средства обвиняемому, во-вторых, - использование обвиняемым транспортного средства при совершении инкриминируемого преступления, предусмотренного ст. 264.1. 264.2 или 264.3 УК РФ.

По данному уголовному делу совокупность вышеприведенных обстоятельств установлена, поскольку ФИО1 являлся владельцем транспортного средства, которое использовалось им при совершении преступления, квалифицированного судом по ст. 264.1 УК РФ.

Учитывая, что конфискация транспортного средства, использованного ФИО1 при совершении преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ, невозможна вследствие его продажи, судебная коллегия находит возможным принять решение о конфискации у ФИО1 денежной суммы в размере 40 000 рублей, которая соответствует стоимости данного автомобиля, исходя из имеющегося в материалах дела договора купли-продажи.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора или внесение в него иных изменений, судебной коллегией не установлено.

Учитывая имущественное и материальное положение ФИО1, наличие у него на иждивении малолетнего ребенка судебная коллегия считает возможным освободить осужденного от уплаты процессуальных издержек за участие адвоката Шелега М.А. в суде апелляционной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г. Омска от 18 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, указав при описании преступного деяния по факту хищения из-под капота автомобиля <...> государственный регистрационный знак <...> аккумуляторной батареи «Русбат 60 Аh», принадлежащей Потерпевший №2, период совершения преступления с 21.30 ч. <...> до 00.42 ч. <...>.

Исключить из резолютивной части приговора указание на применение положений ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении ФИО1 наказания.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по преступлению от 19.04.2022) с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка №74 в Первомайском судебном районе в г. Омске от 14.06.2022 назначить наказание в виде 3 лет 10 дней лишения свободы.

Зачесть в срок назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ наказания отбытое наказание по приговору от <...>.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ (хищение имущества Потерпевший №1), ч. 1 ст. 158 УК РФ (хищение имущества Потерпевший №2), ч. 1 ст. 158 УК РФ (хищение имущества ООО «ДНС-Ритейл»), ч. 1 ст. 264.1 УК РФ назначить наказание в виде 8 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ (хищение имущества Потерпевший №1), ч. 1 ст. 158 УК РФ (хищение имущества Потерпевший №2), ч. 1 ст. 158 УК РФ (хищение имущества ООО «ДНС-Ритейл»), ч. 1 ст. 264.1 УК РФ, частично присоединить неотбытое наказание, назначенное в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказание в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев.

Указать в резолютивной части приговора о зачете ФИО1 в срок окончательно назначенного наказания времени содержания под его стражей в период с <...> до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2. ст. 72 УК РФ из расчета 1 день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Освободить ФИО1 от уплаты процессуальных издержек за участие адвоката Шелега М.А. в суде апелляционной инстанции.

На основании ч. 1 ст. 104.2 УК РФ конфисковать у ФИО1, <...> г.р., денежную сумму в размере 40 000 (сорок тысяч) рублей, соответствующую стоимости автомобиля марки «<...>» государственный регистрационный знак <...>

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: