Председательствующий Д.Г. Карпенко Дело № 22-4988/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(мотивированное)

город Екатеринбург 11 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Ибатуллиной Е.Н.,

судей Русановой И.Л., Забродина А.В.,

при секретарях судебного заседания Ахметхановой Н.Ф., Галиакбаровой Е.А.,

с участием:

осужденного ФИО1 посредством системы видеоконференц-связи и его защитника – адвоката Нагибина Д.В., представившего удостоверение № 3726 и ордер № 9660 от 31 марта 2023 года,

прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО2, Судник Т.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Нагибина Д.В. и осужденного ФИО1, апелляционному представлению заместителя прокурора г.Первоуральска Халеева С.В. на приговор Первоуральского городского суда Свердловской области от 16 марта 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ (преступление от 07.10.2021) к 03 годам 06 месяцам лишения свободы, ч. 2 ст.228 УК РФ (преступление в период до 14.12.2021) к 03 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ФИО1 назначено наказание в виде 05 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде запрета определенных действий изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО1 под стражей с момента задержания с 14 декабря 2021 года по 11 мая 2022 года, а также с 16 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения ФИО1 под домашним арестом с 11 мая 2022 года по 14 июня 2022 года в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ибатуллиной Е.Н., выступления осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Нагибина Д.В., поддержавших доводы своих апелляционных жалоб и не возражавших против апелляционного представления, мнение прокурора Судник Т.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления, но просившей об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном хранении 07 октября 2021 года без цели сбыта наркотического средства– производного N-метилэфедрона, массой не менее 2,59 грамма в крупном размере; а также в незаконном хранении до 14 декабря 2021 года без цели сбыта наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона) массой не менее 73,27 грамма, в крупном размере.

07 октября 2021 года с 10:50 до 11:40 в лесном массиве ФИО1 оборудовал без цели сбыта не менее 6 тайников, в каждый поместив по одному свертку с наркотическим средством производным N-метилэфедрона, общей массой не менее 2,59 грамма в крупном размере; местонахождение каждого тайника обозначил, сфотографировал на телефон «iPhone», задал географические координаты при помощи системы геоцентрических координат «WGS84» и хранил наркотическое средство до 28 января 2022 года, когда с 12:10 до 14:15 указанное наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции во время осмотра места происшествия.

Кроме того, в период до 14 декабря 2021 года в своей квартире по <адрес> ФИО1 без цели сбыта хранил наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), массой не менее 73,27 грамма. 14 декабря 2021 года в дневное время ФИО1 наркотическое средство распределил: массу 64,042 грамма в пакете «зип-лок» и массу 4,52 грамма в контейнере положил в правый карман куртки; массу 0,57 грамма в пакете «зип-лок» – в левый карман куртки, массу 1,84 грамма в пакете «зип-лок» – в салон своего автомобиля «Фольксваген Гольф», а оставшуюся массу 2,298 грамма оставил в квартире. В тот же день около 18:50 ФИО1 задержан сотрудниками полиции в гаражном боксе в 50 метрах от <адрес> по <адрес>, с 21:00 до 21:20 в ходе досмотра у ФИО1 изъято наркотическое средство общей массой 69,132 грамма, помещенное в карманы одежды; с 21:23 до 21:35 из автомобиля «Фольксваген Гольф» изъято наркотическое средство массой 1,84 грамма; 15 декабря 2021 года с 00:15 до 01:20 при осмотре места происшествия в квартире - обнаружено и изъято наркотическое средство массой 2,298 грамма.

Преступления совершены в г. Первоуральске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Первоуральска Свердловской области ХалеевС.В., не оспаривая выводы суда о квалификации действий осужденного, просит приговор изменить в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона.

Прокурор считает, что 11 мая 2022 года необоснованно зачтено судом в срок отбытия наказания как время нахождения под домашним арестом, поскольку в этот день ФИО1 находился под стражей. В обоснование прокурор указывает, что период с 14 декабря 2021 по 11 мая 2022 года зачтен в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ как время содержания ФИО1 под стражей, в то же время период с 11 мая 2022 года по 14 июня 2022 года зачтен в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ как время нахождения В.Д.АБ. под домашним арестом.

В связи с этим прокурор предлагает устранить допущенное нарушение и в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания время нахождения ФИО1 под домашним арестом с 12 мая 2022 года по 14 июня 2022 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Нагибин Д.В. в защиту осужденного ФИО1 просит приговор суда отменить, по ч. 2 ст.228 УК РФ (преступление 07 октября 2021 года) оправдать ФИО1 на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления; по ч. 2 ст. 228 УК РФ (преступление 14 декабря 2021 года) - применить ст. 73 УК РФ и назначить ФИО1 03 года лишения свободы условно. Также адвокат просит исключить из приговора решение о конфискации телефона «iPhone», ноутбука «Acer» (модель <№>).

Оспаривая осуждение за преступление 07 октября 2021 года, адвокат считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, постановленным без должной оценки всех доказательств, с нарушением норм материального и процессуального права, вопреки обстоятельствам невиновности ФИО1, которые судом искажены или упущены, хотя установлены из вещественных и иных доказательств, в том числе показаний осужденного, его матери и следователя Б.; утверждает о наличии существенных противоречий в описании доказательств и показаний допрошенных лиц. Настаивая на предположительном характере обвинения, адвокат и приговор считает основанным на предположениях, догадках и неверной оценке доказательств. По мнению защиты, протоколы осмотров ноутбука, телефона и детализации телефонных соединений Варенцова доказывают его невиновность и наличие алиби, но в приговоре необоснованно приведены «с обратным значением».

Считает установленным, что ноутбук ФИО1 не принадлежит, приобретен для его брата отцом, что подтверждено показаниями В., осужденного и копией договора потребительского кредита (т. 4, л.д. 24-25).

Оспаривает выводы суда о принадлежности ноутбука осужденному, который не имеет в нем пользовательских данных (пользователя или администратора), аккаунтов, контактов, документов, личных фотографий и тому подобного. Полагает не доказанным, что фотографии на ноутбук были перенесены именно с телефона ФИО1 и им самим. Оспаривает решение о конфискации ноутбука, в котором не обнаружены программы, приложения и история выходов в интернет и на конкретные сайты, подтверждающие его реальное использование для преступления, чему не может быть равнозначно само по себе наличие в нем фотографий тайников.

Оспаривает принятое судом в нарушение п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ и п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ решение о конфискации в доход государства мобильного телефона ФИО1, в котором не имеется никаких сведений или доказательств его использования для фотографирования тайников с наркотиками. Настаивает, что в телефоне осужденного не обнаружены фотографии, приложения, переписка или история интернет-браузеров, при этом отказ ФИО1 предоставить полиции доступ к личной информации в телефоне не может расцениваться как сокрытие преступных действий, поскольку он мог опасаться за распространение личной или семейной информации, не относящейся к инкриминированным преступлениям.

Адвокат считает, что стороной защиты представлены доказательства непричастности ФИО1 к преступлению 07 октября 2021 года.

Считает, что в ходе осмотра телефона и ноутбука не установлено, что Варенцов вообще использовал их для совершения преступления; что на устройствах есть указанные в обвинении программы и данные о нанесении на фотографии геокоординат именно ФИО1; не установлено и то, что фотографии сделаны на телефон ФИО1, а не его брата или родителей; не доказано, что именно Варенцов фотографировал тайники и потом скинул фотографии на ноутбук, где они обнаружены. Приводит показания следователя Б. о том, что при осмотре телефон разблокировать не смогли, поскольку Варенцов отказался назвать код, поэтому исходили из того, что фотографии в ноутбуке сделаны сотовым телефоном такой же марки, как и у ФИО1.

Ссылается на детализацию телефонных соединений, согласно которой местонахождение ФИО1 в момент инкриминируемого 07 октября 2021 года деяния определено на расстоянии около 700 метров от тайников, что и указывает на невозможность их создания именно ФИО1, который мог быть в это время по месту жительства, которое находится ближе к базовой станции, чем тайники с закладками. Полагает, что в приговоре суд некомпетентно и необоснованно интерпретировал детализацию телефонных соединений. Считает, что показания следователя Б. приведены в приговоре в искаженном виде, поскольку он не утверждал о нахождении ФИО1 рядом с тайниками 07 октября 2021 года. Ссылается на показания следователя Б. о невозможности утверждать, что тайники сделал именно Варенцов, поскольку он не является специалистом в способах определения местоположения абонента по базовым станциям, не различает базовые станции и ретрансляторы передающего сигнала; не мог назвать причину, по которой расстояние в 700 метров от конкретного дома ФИО1 назвал «вблизи от тайников», при этом, имея данные по базовым станциям, следователь пытался определить местоположение ФИО1 по ретранслятору передающего сигнала, которой в детализации нет. Обращает внимание на то, что следователь Б. не знал, каким именно сектором базовой станции на детализации зафиксирован Варенцов, а потому лишь предположил возможность его нахождения в месте тайников. Адвокат указывает, что в суде исследованы расчеты, согласно которым квартира ФИО1 находится от мест закладок на расстоянии более 1,5 км, и считает, что следователь не опровергал алиби ФИО1, пояснив, что тот на самом деле мог и не делать тайники, находясь дома в момент их создания. По мнению защитника, по данному эпизоду следователь Б. признал несостоятельность обвинения и опроверг его, а потому суд не мог постановить обвинительный приговор.

Также приводит показания Б. о принадлежности ноутбука брату ФИО1, что стало известно в момент осмотра места происшествия, но в протоколе не указано. Усматривает нарушение закона в том, что суд не стал разбираться, по какой причине информация в ноутбуке брата включена в обвинение ФИО1. Приводит показания свидетеля В. об обстоятельствах задержания ее сына и осмотра квартиры, в ходе которого изъяли ноутбук, которым пользовались все члены семьи и знакомые сыновей. Ноутбук принадлежал брату ФИО1, который ему купил отец для учебы. По мнению адвоката в приговоре показания ФИО1 приведены в усеченном виде - не отражено, что к ноутбуку имели доступ многочисленные третьи лица.

Считает нарушением закона то, что принадлежность нотубука иному лицу суд не проверил, как никем не проверялась и причастность к незаконному обороту наркотических средств родителей, брата осужденного или иных лиц, кто мог пользоваться ноутбуком и сделать фото тайников, при этом фотографии тайников на телефон марки «iPhone» могли быть сделаны любым иным человеком, поскольку такие телефоны имеют многие.

Приведенные выше обстоятельства адвокат расценивает как наличие алиби ФИО1, в телефоне которого нет доказательств его причастности к тайникам, в связи с чем подзащитный подлежит оправданию.

Обращает внимание на показания свидетелей А., Ч., О. и Е., которые сообщили обстоятельства задержания 14 декабря 2021 ФИО1 в ходе оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» и осмотра 28 января 2022 года участков местности недалеко от <адрес> в связи с тем, что в ноутбуке ФИО1 следователем обнаружены фотографии тайников. По этим данным при осмотрах изъято 6 фрагментов термоусадочных трубок, в которых имелись вещества, помещенные в полимерные пакеты.

По мнению защиты, эти показания лишь фиксируют события, но не изобличают ФИО1 в причастности к тайникам, поскольку у ФИО1 изъяты не те же самые наркотические средства, что найдены в тайниках, и это подтверждено заключениями судебных экспертиз. Фактически найдены те наркотики, фотографии закладок с которыми обнаружены на чужом ноутбуке, который периодически передавали иным неустановленным в ходе следствия лицам, причастность которых к преступлению не проверялась.

Сомневается и в том, что в г. Первоуральске сотрудниками полиции проверены именно те участки, поручение о которых дано следователем, поскольку поручение поступило о проверке участка местности возле дома по <адрес> без указания населенного пункта.

Полагает, что показания свидетелей Ф. и Свидетель №4 об обнаружении тайников с наркотиками не устанавливают того, кто их там хранил; Варенцов им не знаком, об его причастности к тайникам им никто не говорил. Не согласен, что в основу выводов суда положены показания понятых Свидетель №1, Р., которые не знают о наркотиках из тайников, свидетельствуют лишь о втором преступлении, осуждение за которое не оспаривается. Адвокат полагает, что причастность к хранению одних наркотиков не может доказывать вину в другом преступлении.

Считает, что не имеется совокупности изобличающих ФИО1 в преступлении от 07 октября 2021 года доказательств.

Согласно акту досмотра от 14 декабря 2021 года (т. 1, л.д. 38), у ФИО1 изъят телефон марки «iPhone», в котором нет информации о наркотиках; из рапортов сотрудников полиции (т. 1, л.д. 36-37, 71, 72 и 78) установлена лишь последовательность событий – сначала у ФИО1 изъяли телефон, а затем на участках местности обнаружили тайники; в его телефоне не имеется информации о них или десятичных координатах, как и программ для указания координат на фото.

Утверждает, что в приговоре судом искажено содержание протоколов осмотра мест происшествий (т. 1, л.д. 79-116) при изъятии наркотиков из шести тайников в лесном массиве. Эти протоколы не содержат указания на создание тайников ФИО1, однако суд указал на это, тем самым изменив содержание исследованных протоколов в пользу обвинения.

Считает недоказанным, что изъятые в квартире по адресу: <адрес> при осмотре места происшествия (т. 1, л.д. 53-62) электронные весы и пакеты «зип-лок» реально использовались Варенцовым для упаковки и хранения наркотических средств, обнаруженных в тайниках.

Указывает на отсутствие сравнительной экспертизы молекулярного состава наркотиков из тайников и изъятых у ФИО1, а потому нельзя утверждать, что это одно и то же вещество, так как совпадение типовых (стандартных) химических формул без молекулярного анализа не означает идентичности веществ; все сомнения следует толковать в пользу ФИО1.

Анализирует справку об исследовании № 12 от 28 января 2022 года, заключение эксперта № 851 от 16 февраля 2022 года (т. 1, л.д. 118-120, 143-149), которые не уличают лично ФИО1, тогда как заключение экспертов № 348 от 31 января 2022 года (т. 1, л.д. 127-135) доказывает его невиновность, поскольку на весах имеются следовые количества 3-х разных наркотиков - мефедрона (4-метилметкатинона), тетрагидроканнабинола и «?-PVP»; но изъятый 14 декабря 2021 года мефедрон (4метилметкатинон) не содержит таковых примесей, а изъятые из тайников наркотики содержат «?-PVP» без примесей тетрагидроканнабинола и мефедрона. По мнению защиты, это подтверждает, что наркотики из тайников не взвешивались на весах ФИО1, а потому он не имеет к ним отношения.

Адвокат приводит содержание протоколов осмотров предметов от 13 января 2022 года, 01 февраля 2022 года, 01 марта 2022 года, 02 марта 2022 года, 30 мая 2022 года и 02 сентября 2022 года (т. 1 л.д.162-204, 214-218, 224-234, 240-248; т. 3, л.д. 94-132, 207-217) и указывает, что в ходе осмотра ноутбука обнаружены фотографические изображения в двух папках. Суд установил, что 07 октября 2021 года папки созданы в 11:01 и 11:02, а сами фотографии - в 10:56 и 10:58. По мнению адвоката, папки были созданы именно на компьютере, а не на каком-то другом устройстве; тогда как время создания файлов на компьютере не означает времени фотографирования, и если суд установил время появления фотографий на ноутбуке, то время их создания не установлено, и они могли быть сделаны раньше 07 октября 2021 года, что исключает указанную в приговоре дату преступления. Исходя из того, что фотографии сделаны на телефон «iPhone», то в ноутбук они могли быть перенесены и из интернета, возможно, что именно 07 октября 2021 года, и эта дата скачивания или переноса фотографий на ноутбук с другого источника, что не опровергнуто. Полагает, что следователь в этом не разобрался, не будучи специалистом в области компьютерной информации и программного обеспечения, а суд также ничего не стал выяснять.

Обращает внимание на отсутствие у ФИО1 ножа, которым отмечены тайники на фото, либо подобного ему.

Автор жалобы полагает, что судом искажены смысл и содержание приведенных доказательств, поскольку в приговоре указано, что «в ходе осмотра ноутбука установлено, что фотографические изображения созданы при помощи сотового телефона «iPhone», изъятого в ходе досмотра у обвиняемого ФИО1». Обращает внимание, что в ходе предварительного следствия и в суде установлено лишь то, что фотографирование тайников произведено на неустановленный телефон «iPhone», лишь аналогичный изъятому по марке. Отмечает, что не установлено использование именно телефона, принадлежащего ФИО1: не были обнаружены совпадения IMEI кодов, порядковых номеров изделий или иных данных, телефонами таких же марок пользуются брат и родители осужденного.

Считает, что в приговор судом скопировано содержание протокола осмотра диска с детализацией телефонных соединений (т. 3, л.д. 207, 1-ый абзац), собственные анализ и оценка судом не сделаны; между тем, приведенный текст не соответствует действительности, судя по исследованным доказательствам защиты (т. 3, л.д. 206); при прочтении детализации суд, оставив без внимания доводы защиты о нарушениях органов следствия, повторил ошибку следователя, указывая, что согласно детализации местонахождение ФИО1 установлено в непосредственной близости от тайников, оборудованных им в лесном массиве. Адвокат считает противоречивым такое утверждение о непосредственной близости к тайникам, что означает отсутствие в самом месте тайников. Считает доказанным нахождение ФИО1 не дальше <адрес>, находящегося от тайников на расстоянии от 675,68 метров до 743,73 метров, либо дома на <адрес>, расположенного на расстоянии около 660 метров к дому <№> по <адрес>, что также ближе, чем тайники. Заявляет об алиби ФИО1, поскольку не исключено действительное его нахождение 07 октября 2021 года не в месте закладок, а дома.

По причине алиби не считает доказательством виновности ФИО1 рапорт следователя Б. от 11 апреля 2022 года (т. 2, л.д. 79-86), оспаривает выводы суда о создании тайников именно ФИО1.

Также защитник утверждает, что в ходе осмотров мест происшествий установлено иное расположение тайников с наркотиками, нежели указано в обвинении и обвинительном заключении, поскольку место нахождения тайников определено в лесном массиве в г. Первоуральске на разных расстояниях от <адрес> и <адрес> по переулку <адрес>, тогда как в г. Первоуральске нет переулка <адрес>, а привязка базовой станции и расположения тайников сделана к улице <адрес> и другим номерам домов.

Считает надуманными и ничем не подтвержденными выводы суда о том, что Варенцов создал тайники, на свой телефон сделал их фотографии, которые скачал в ноутбук брата, а в телефоне у него имеется для геолокации программа международной системы геоцентрических координат «WGS84». Оспаривает доказанность даты создания тайников и их фотографий, поскольку в ноутбуке отражена дата их переноса с телефона. Считает выводы суда о доказанности виновности ФИО1 отнесенными к области рассуждений и предположений, фактически не подтвержденными исследованными доказательствами либо прямо ими опровергнутыми.

Усматривает нарушение судом принципа презумпция невиновности при вынесении приговора, который основан на догадках и предположениях, когда доводы стороны защиты не опровергнуты, а имеющиеся сомнения судом не устранены.

Адвокат указывает, что приговор не соответствует статьям 7, 14, 15, 17, 75, 240, 247, 252, 307, пп. 1, 2, 3, 4 ст. 389.15, ст. 389.16, ч. 1 ст. 389.17 и ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, статьям 3, 5-8 УК РФ, положениям ч. 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статей 8, 9 Кодекса судейской этики, статье 49 Конституции РФ, п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»; судом существенно нарушены статьи 240 и 297 УПК РФ. Полагает, что в части осуждения за преступление от 07 апреля 2021 года приговор подлежит отмене с оправданием ФИО1.

При этом адвокат обращает внимание на суровость приговора в части назначенного наказания. Поскольку невозможность применения ч. 6 ст. 15 УК РФ суд обосновал совершением двух преступлений, адвокат полагает, что имеются основания для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ ввиду оправдания ФИО1 по одной из статей уголовного закона.

Приводит положительно характеризующие осужденного показания свидетеля К. и отмечает, что судом не мотивирована невозможность условного осуждения. Судом не учтено, что меры пресечения в виде домашнего ареста и запрета определенных действий Варенцов не нарушал, после возбуждения уголовного дела и в период расследования оказывал всяческое содействие органам предварительного расследования и судебным органам, каждый раз давал признательные показания о том, что он действительно совершил; Варенцов официально трудоустроен, женился, полностью исправил свою жизнь, тем самым цели уголовного наказания в отношении него достигнуты.

При таких обстоятельствах автор апелляционной жалобы полагает, что в отношении Варенцова должны быть применены положения ст. 73 УК РФ.

Осужденный ФИО1 в апелляционной жалобе приговор считает незаконным и необоснованным, подлежащим отмене с вынесением оправдательного приговора в части преступления от 07 октября 2021 года, которого он не совершал. Утверждает о своей непричастности к преступлению и отсутствии события этого преступления. В части осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ за преступление от 14 декабря 2021 года просит учесть признание и оказанное органам следствия содействие, назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы на срок 03 года. В обоснование своей просьбы осужденный приводит те же доводы, что приведены в апелляционной жалобе защитника.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу ч.1 ст.389.19 УПК РФ суд при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке не связан доводами апелляционного представления (жалобы) и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, с учетом ограничений, установленных положениями ст.389.24 УПК РФ. В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым; и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор таковым признан быть не может, поскольку судом первой инстанции нарушены требования статей 15-16, 37, 246, 307 УПК РФ.

Обжалуемый приговор не соответствует требованиям п.п. 1-3 ст.307 УПК РФ и разъяснениям абз.1 п.18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», согласно которым описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать не только описание признанного судом доказанным преступного деяния так, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; но и доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Не соблюдены судом и положения ч.3, ч.4 ст.14 УПК РФ о том, что обвинительный приговор суда не может быть постановлен на предположениях, а в пользу подсудимого толкуются те возникшие сомнения в его виновности, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, при этом в силу ч.2 данной нормы закона бремя опровержения доводов, приводимых в защиту подсудимого, лежит на стороне обвинения.

Соглашаясь с выводами суда о виновности ФИО1 и квалификации его действий по преступлению, совершенному в период до 14 декабря 2021 года, авторы апелляционных жалоб оспаривают его осуждение за преступление, совершенное 07 октября 2021 года.

ФИО1 в ходе судебного заседания последовательно отрицал свою вину в создании тайников для хранения наркотических средств, изъятых сотрудниками полиции в лесном массиве. Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, аналогичны тем, что выдвинуты в защиту ФИО1 в ходе судебного разбирательства.

Однако эти доводы в нарушение требований ст.15, ст.16 УПК РФ не были тщательно и должным образом проверены судом, а потому и не получили надлежащей оценки в приговоре, который частично основан на предположениях, на что и обращают внимание авторы жалоб.

В обоснование выводов об осуждении ФИО1 за преступление от 07 октября 2021 года суд сослался на показания свидетелей обвинения А., О., Е. о том, что «в ноутбуке ФИО1» обнаружены фотографии тайников с наркотическими средствами, которые были изъяты 28.01.2022. Однако информации о том, на основании чего установлена принадлежность ноутбука ФИО1, показания свидетелей не содержат.

В выводах суда также указано, что в представленных протоколах осмотра предметов осмотрен именно ноутбук ФИО1

Вместе с тем, как следует из протокола осмотра места происшествия, ноутбук изъят из квартиры, где, помимо ФИО1, проживают другие члены семьи. Мать осужденного - свидетель В. пояснила суду, что изъятым ноутбуком пользовались все члены семьи, а также знакомые сыновей. Какие-либо индивидуальные обстоятельства, указывающие на принадлежность ноутбука ФИО1, в приговоре не приведены, и доводы защиты о противоречивости такой версии обвинения судом оставлены без надлежащей проверки, о чем и указано в жалобе защитника.

Хотя сама по себе принадлежность ноутбука конкретному лицу не исключает возможность его использования другим лицом, имеющим свободный доступ к данному устройству, суду следовало принять меры для выяснения данных обстоятельств и дать этому оценку в приговоре, поскольку все доводы защиты должны быть проанализированы судом.

Доводы авторов жалоб о том, что суд исказил содержание доказательств в приговоре, судебная коллегия находит заслуживающими внимания, учитывая следующее.

В приведенном судом содержании протоколов осмотра мест происшествия от 28 января 2022 года, а также протоколов осмотра изъятых предметов, в рапортах сотрудников полиции, каждый раз указано на установление адресов, обнаружение и изъятие свертков из шести тайников, оборудованных ФИО1 на участках местности в лесном массиве, хотя подобной ссылки на причастность к преступлению Варенцова данные протоколы не содержат.

При изложении содержания справки о предварительном исследовании и заключения экспертизы аналогичным образом судом указано о том, что исследованию подвергалось вещество в шести свертках, изъятое из оборудованных ФИО1 в лесном массиве тайников, при этом приведены точные координаты и подробное описание каждого тайника, несмотря на то, что в указанных экспертных документах подобные обстоятельства отсутствуют.

Аналогичные искажения допущены при изложении и иных письменных доказательств, в том числе и приведенных ниже.

Судебная коллегия не может не согласиться с доводами защиты и относительно предположительности выводов суда при оценке содержания ноутбука, изъятого в доме ФИО1

Из протокола осмотра ноутбука «Асер» установлены обстоятельства, подлежащие тщательной проверке, которая в нарушение ст.87 УПК РФ судом не произведена, в приговоре не отражена.

Из данного протокола следует, что на рабочем столе ноутбука размещена папка «1а», созданная 07.10.2021 в 11:02, в которую помещены 15 фотографий с указанием геокоординат; данные фотографии созданы 07.10.2021 в 10:58; там же обнаружена папка «а5», созданная 07.10.2021 в 11:01, в которую помещены 14 фотографий с указанием геокоординат; первые 13 фотографий созданы 07.10.2021 в 10:58, а последняя – в тот же день, но ранее – в 10:56.

Вопреки требованиям закона, содержание протокола и прилагаемой к нему фототаблицы в приговоре в должном объеме не приведено, и не конкретизировано, какие обстоятельства подтверждены теми или иными фотографиями, какие участки на них изображены и с какими координатами, изображены ли на них те тайники с наркотиками, что обнаружены и изъяты по настоящему делу 28 января 2022 года.

Данные обстоятельства имеются в протоколе и фототаблице, а потому подлежали анализу и оценке в приговоре с учетом доводов защиты о том, что время создания тайников не установлено, поскольку приведенные в протоколе временные данные не могут быть однозначно истолкованы как доказательство создания тайников именно 07 октября 2021 года, поскольку в одно и то же время, а именно в 10:58, невозможно одномоментно сделать на местности на телефон фотографии 28 тайников, расположенных на разных участках местности и в определенной удаленности друг от друга (т.1, л.д. 162), также и возможность перемещения этих многочисленных фотографий с первичного носителя на рабочий стол ноутбука в течение следующих за фотографированием 3-4 минут также вызывает сомнения.

В приговоре возникшие сомнения оставлены без внимания и оценки, при этом отсутствуют выводы о том, к каким же обстоятельствам (создание папок и размещения фотографий или создание фотографий на телефоне) отнесено судом время, зафиксированное при осмотре ноутбука в протоколе.

Между тем, при описании преступного деяния, совершенного 07 октября 2021 года, судом признано доказанным, что помещение в тайники наркотических средств ФИО1 состоялось в этот день в период с 10:50 до 11:40. Однако доказательства, на которых основаны такие выводы, фактически в приговоре не приведены, в нарушение ст.307 УПК РФ, судом не устранены возникшие противоречия между содержанием протокола и установленным судом при описании преступного деяния временем помещения наркотиков в тайники.

Помимо протокола осмотра ноутбука в приговоре не приведено иных доказательств относительно времени создания тайников, установленного судом при описании преступного деяния. Тогда как именно к этому времени и дате «привязано» содержание детализации телефонных переговоров, на основании которого суд пришел к выводу о нахождении ФИО1 07.10.2021 в 10:52:43 вблизи мест тайников, изъятых по делу, при этом расстояние от базовой станции абонента (<адрес>) до каждого из тайников составило от 675,68 метра до 743,73 метра.

В то же время детальные доводы стороны защиты об алиби осужденного не проверены, какие-либо выводы суда об этом отсутствуют.

При этом суд оставил без внимания, что одновременно с фотографиями этих тайников имелись фотографии еще 23-х мест, где наркотики не были обнаружены. Согласно постановлению от 11.04.2022, отказано в возбуждении уголовного дела по фактам иных, помимо 6-ти обнаруженных, тайников (т.2 л.д. 88-90), поскольку в 23-х тайниках из общего количества (29) наркотики не обнаружены; о чем представлен рапорт сотрудника полиции (т.1, л.д. 71). Между тем, все фотографии сформированы в папки одновременно, с учетом чего и следовало оценивать представленную детализацию. Однако и детализация, и указанные в ней сведения (время, расстояния) судом в нарушение ст.87 УПК РФ не проанализированы, мер по устранению возникших противоречий и сомнений не предпринято, хотя возможности к тому не утрачены, в том числе путем допроса специалистов. Суд ограничился выводами на основании показаний следователя Б., который в качестве свидетеля сообщил, что путем сопоставления места нахождения ФИО1 и мест тайников, им было установлено, что ФИО1 07 октября 2021 года находился в районе изъятых по делу закладок, а фотографии в ноутбуке сделаны сотовым телефоном такой же марки «iPhone», как и у ФИО1

Приводя ссылку на составленный этим следователем протокол осмотра ноутбука, суд указал, что «в ходе осмотра установлено, что обнаруженные фотографические изображения созданы при помощи сотового телефона «iPhone», изъятого в ходе досмотра обвиняемого ФИО1» Однако такие сведения отсутствуют в протоколе осмотра, где указано, что «фотографии созданы при помощи сотового телефона «iPhone»», но о принадлежности его конкретному лицу информации нет.

Суд пришел к выводу о том, что найденные фотографии сделаны при помощи сотового телефона «iPhone», аналогичного изъятому у ФИО1, хотя подобных заключений специалиста материалы дела и приговор не содержат. Данный вывод не только предположителен, но и содержит в себе противоречие с выводами суда о том, что именно осужденный сделал на свой телефон фотографии тайников с наркотиками после их оборудования.

Несмотря на наличие вещественных доказательств, суд не осуществил их проверку должным образом в соответствии со ст.87 УПК РФ, в том числе и экспертным путем. В соответствии со ст.240 УПК РФ все представленные доказательства подлежат непосредственному исследованию судом, в том числе и признанные вещественными, тем более, если протокол их осмотра не обладает должной полнотой фиксации их особенностей и содержания для оценки доводов стороны обвинения и (или) стороны защиты.

Как видно из протокола осмотра ноутбука и телефона, следователем не полно описаны их особенности, содержание внутренней памяти ноутбука и установленных в нем программ. Следователем указано на наличие программы «Телеграмм» с закрытым кодом шифрования и необходимость пароля для входа в мессенджер; наличие браузера Tor Browser и текстового документа Блокнот со ссылкой, начинающейся со слов ... Иного осмотра содержимого памяти ноутбука и установленных в нем программ, в том числе с участием специалиста, не проводилось (т.1, л.д. 162-164). Более того, и зафиксированные на фототаблице различные сведения в части фотографий практически не нашли отражения в протоколе, за исключением перечисления геокоординат и времени (т.1, л.д.169-199). Между тем, вопросы о том, каким образом происходила передача информации с сотового телефона на ноутбук, с помощью каких специальных программ, в какое время и каким путем, с какого устройства, судом оставлены без внимания, никоим образом не проверены, хотя возможность к тому имелась путем проведения соответствующей экспертизы, назначение которой в силу закона возможно по инициативе суда для всесторонней проверки представленных доказательств, предъявленного подсудимому обвинения и его доводов в свою защиту. Что касается доводов сторон относительно использования при совершении преступления сотового телефона, изъятого у ФИО1, который не разблокирован ввиду отсутствия пароля, суд также имел возможность их проверить, в том числе и экспертным путем.

Анализируя заключение экспертов № 348 об обнаружении на поверхности весов следовых количеств наркотических средств - мефедрона (4-метилметкатинона), тетрагидроканнабинола и производного N-метилэфедрона, а на поверхности полимерных пакетов – следовых количеств мефедрона (4-метилметкатинона), суд пришел к выводу о том, что «наличие следовых количеств наркотических средств на поверхности электронных весов и полимерных пакетов, изъятых по месту жительства ФИО1, аналогичны изъятым в тайниках и при его задержании».

Однако, как справедливо указано в жалобах, экспертные исследования на данный предмет не проводились, и в приговоре какие-либо заключения специалистов об этом не приведены, а потому данный вывод является предположением суда, вопреки требованиям закона.

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что судом нарушены установленные ст.ст. 87-88 УПК РФ правила оценки и проверки доказательств, которые в одинаковом объеме и с равнозначными нарушениями положены в основу приговора по каждому преступлению.

При этом в нарушение требований ст.14, ст. 307 УПК РФ приговор постановлен на предположениях, мер по устранению возникших сомнений и противоречий судом не предпринято, суд не проверил должным образом и не проанализировал в приговоре все доводы защиты, в том числе об алиби осужденного и о том, что тайники и их фотографии в ноутбуке сделаны не им, а сам ноутбук был в свободном доступе у иных лиц. Кроме просьбы об оправдании ФИО1, сторона защиты альтернативно выдвигала и версию о возможности обсуждения длящегося преступления, поскольку все инкриминированные ФИО1 обстоятельства совершены в один и тот же период времени. Данная версия судом в приговоре не проанализирована, и какие-либо выводы в этой части отсутствуют.

Помимо указанного, при изучении аудиозаписи судебного заседания, которая осуществлялась в соответствии с ч. 1 ст. 259 УПК РФ, судебная коллегия установила, что содержание письменного протокола судебного заседания существенно отличается от аудиопротокола по многим обстоятельствам, в том числе в части исследовании некоторых письменных доказательств, содержания выступлений государственного обвинителя в прениях сторон по итогам судебного разбирательства.

Пленум Верховного Суда РФ в в п.4 постановления от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» разъяснил, что в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Однако закрепленное в ч. 3 ст. 240 УПК РФ общее условие судебного разбирательства о том, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, судом в полной мере соблюдено не было. Согласно аудиопротоколу, часть письменных доказательств, положенных в основу приговора, при их исследовании в судебном заседании была лишь названа прокурором без доведения до сведения сторон их содержания.

Реальное выступление государственного обвинения также не соответствует его изложению в письменном протоколе, в котором его речь содержит все требуемые в силу ч. 5 ст. 246 УПК РФ предложения о применении уголовного закона и назначении наказания.

Согласно ч.5 ст.246 УПК РФ государственный обвинитель представляет доказательства и участвует в их исследовании, излагает суду свое мнение по существу обвинения и другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства, а также высказывает суду предположения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания.

Согласно ч.1 ст.15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо (ч. 2 ст. 15 УПК РФ). Суд, согласно ч.3 ст.15 УПК РФ, не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Функцию обвинения в ходе судебного производства по уголовному делу осуществляет прокурор, который в силу ч. 3 ст. 37 УПК РФ поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность. Как следует из аудиопротокола, функция обвинения по данному делу фактически не реализована.

Согласно аудиозаписи судебного заседания, по итогам судебного разбирательства, выступая в судебных прениях, государственный обвинитель проанализировал доказательства, излагая свое мнение по существу обвинения без конкретизации преступлений и статей Особенной части УК РФ, в нарушение ч. 5 ст. 246 УПК РФ не представил суду свое мнение о квалификации соответствующих действий ФИО1, не просил признать его виновным по конкретным нормам Особенной части УК РФ, тем самым не высказал суду предположения о применении уголовного закона. Суд такую позицию государственного обвинителя оставил без должного внимания и, в нарушение принципа состязательности сторон взял на себя фактически функцию обвинения постановив при таких обстоятельствах обвинительный приговор, которым признал ФИО1 виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228 УК РФ, и назначил наказание.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать приговор законным и обоснованным. Допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, поскольку в своей совокупности являются фундаментальными, затрагивая принципы равноправия и состязательности сторон, искажая суть уголовного судопроизводства ввиду нарушения права ФИО1 на защиту и справедливое судебное разбирательство. Такие нарушения путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на исход дела, вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Таким образом, в соответствии со ст.389.17, ст.389.15, ст.389.16 УПК РФ на основании ч.1 ст.389.22 УПК РФ обжалуемый приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого в состязательном процессе суду следует обеспечить необходимые условия для реализации сторонами их процессуальных прав и исполнения процессуальных обязанностей, принять надлежащие меры к проверке и оценке представленных доказательств, обсудить все доводы сторон и принять решение, отвечающее всем требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона.

Учитывая процессуальные причины отмены приговора, судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов апелляционных жалоб и представления, подлежащих проверке при новом судебном разбирательстве, и не предрешает указанные в ч.4 ст.389.19 УПК РФ вопросы, которые будут предметом рассмотрения в суде первой инстанции после устранения с соблюдением ч.3 ст.389.19 УПК РФ допущенных нарушений. Вместе с тем, судебная коллегия считает, что доводы автора апелляционного представления заслуживают внимания при новом рассмотрении дела.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч.3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, в целях проведения судебного разбирательства в разумные сроки судопроизводства, судебная коллегия не находит оснований для сохранения ФИО1 меры пресечения в виде заключения под стражу, избранной приговором суда, подлежащим отмене. Судебная коллегия учитывает данные об его личности, возраст и состояние здоровья осужденного, наличие постоянного места жительства и семейное положение, род занятий и другие обстоятельства, а также то, что ранее ФИО1 не допускал нарушений в период действия менее строгой меры пресечения. Учитывая положения ст. 97, ст. 99, ст.100, ст. 110 УПК РФ, а также стадию уголовного судопроизводства, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении ФИО1 в соответствии со ст.102 УПК РФ меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которую избрать по месту постоянного жительства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.16, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ч.1 ст.389.22, ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Первоуральского городского суда Свердловской области от 16 марта 2023 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении ФИО1 изменить с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении, которую избрать по месту его постоянного жительства, из-под стражи ФИО1 освободить.

Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения. Путем подачи кассационной жалобы (представления) в суд, постановивший приговор, апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу. В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.Н.Ибатуллина

Судьи А.В. Забродин

И.Л. Русанова