Судья: ФИО №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

председательствующего судьи Воложанинова Д.В.,

при помощнике судьи Мараховском И.В.,

с участием: прокурора <адрес> Авдонина Е.А.,

осужденного ФИО1,

защитника-адвоката Давыдова А.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Пожидаевой Ю.П. на приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1,.

Заслушав осужденного ФИО1 и адвоката Давыдова А.С. в поддержание доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора Авдонина Е.А., полагавшего приговор суда отменить с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, <данные изъяты>, ранее судимый:

1) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком на 160 часов;

2) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст.158 (4 преступления), ч.2 ст. 69, ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 340 часов;

3) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст.158 (3 преступления), ч.3 ст.30, ч.1 ст.158, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 400 часов;

4) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158, ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 420 часов;

5) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст.158 (2 преступления), ч.3 ст.30 ч.1 ст.158, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ, к наказанию в виде обязательных работ на срок 430 часов;

6) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст.158, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к наказанию в виде обязательных работ на срок 450 часов;

7) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.3 ст.30, ст.158.1, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к наказанию в виде обязательных работ сроком на 460 часов;

8) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ст.158.1 (4 преступления), ч.3 ст.30, ст.158.1, ч.1 ст.158, ч.3 ст.30, ч.1 ст.158, ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком на 480 часов;

9) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст.158 (6 преступлений), ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 (2 преступления), ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к 480 часам обязательных работ;

10) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ст.158.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 месяца с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 8 месяцев;

11) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 (2 преступления) УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 месяцев с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

12) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ст.158.1 (14 преступлений), ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 (3 преступления), ч.1 ст.158 (5 преступлений), ч.2 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

Осужденный после совершения преступлений:

1) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч. 1 ст. 158 (4 преступления), ст. 158.1 (2 преступления), ч. 3 ст. 30 ст. 158.1 (5 преступлений), ч.2 ст.69, ст. 70 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ), ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 месяцев 15 дней;

2) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст.158 (2 преступления), ч.2 ст. 69, ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 месяцев;

3) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст.158 (5 преступлений), ч.3 ст.30, ч.1 ст.158, ст.158.1 (3 преступления), ч.2 ст.69, ч.4 ст.74, ст.70 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ), ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 4 месяца;

4) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст.158 (6 преступлений), ст.158.1 (2 преступления), ч.3 ст.30, ст.158.1, ч.2 ст.69, ч.4 ст.74, ст.70 (приговоры от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ), ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 5 месяцев;

5) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ст.158.1 (2 преступления), ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев;

6) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст. 158, ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 7 месяцев;

7) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст.158, ст.158.1 (2 преступления), ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 (2 преступления), ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 9 месяцев;

8) ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.3 ст.30, ст.158.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158 (5 преступлений), ст. 158.1 (2 преступления), ч.2 ст. 69, ч.5 ст. 69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года;

осужден по ч.1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 месяцев, по ст. 158.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 месяца.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 месяцев.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденному изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания лица под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. “б” ч.3.1 ст. 72 УК РФ.

Зачтено в срок отбытия наказания наказание, отбытое по приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

ФИО1 признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, в совершении ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> мелкого хищения чужого имущества, лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное частью 2 статьи 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Пожидаева Ю.П., действующая в защиту интересов осужденного ФИО1, с приговором суда не согласна, считает его несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, просит его изменить, снизить её подзащитному назначенное наказание.

В обоснование своих доводов ссылается, что судом формально учтены данные о личности осужденного, наличие у него ряда тяжелых заболеваний, нахождение на его иждивении несовершеннолетнего ребенка, полное признание вины, заявление ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, отсутствие тяжких последствий в результате преступления.

По мнению автора жалобы, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, данные о личности осужденного, позволяли суду назначить более мягкое наказание.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит оспариваемый приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу требований ч.2 ст.123 Конституции Российской Федерации и ч.1 ст.247 УПК РФ разбирательство дела в суде первой инстанции проводится при обязательном участии обвиняемого. Рассмотрение дела в отсутствие обвиняемого допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Исходя из положений ч.1 и ч.4 ст.247 УПК РФ ходатайство обвиняемого, не уклоняющегося от явки в суд, о рассмотрении дела в его отсутствие может быть удовлетворено судом только по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести.

Если обвиняемый, заявляя ходатайство о заочном рассмотрении дела, ссылается на обстоятельства, которые препятствуют его участию в судебном разбирательстве, то суд вправе признать данное ходатайство вынужденным, отказать в его удовлетворении и назначить судебное заседание с участием обвиняемого либо, при наличии к тому оснований, приостановить производство по делу.

Исходя из взаимосвязанных положений пункта 4 части 2 статьи 231, части 4 статьи 247 УПК РФ и разъяснений, содержащихся в пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", вопрос о форме участия подсудимого в судебном заседании должен быть разрешен до начала судебного следствия по делу.

По настоящему делу эти требования закона должным образом не выполнены.

Согласно материалам уголовного дела, осужденный ФИО1 во время предварительного расследования в форме дознания при ознакомлении с материалами уголовного дела в порядке ст.217 УПК РФ ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

Постановлением <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по уголовному делу назначено судебное заседание на ДД.ММ.ГГГГ без проведения предварительного слушания и о рассмотрении уголовного дела в особом порядке с участием подсудимого ФИО1

ДД.ММ.ГГГГ судебное заседание отложено на ДД.ММ.ГГГГ в связи с недоставлением подсудимого ФИО1

ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании подсудимым ФИО1 заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела без его участия в общем порядке.

ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании без участия подсудимого ФИО1 суд по его ходатайству принял решение о дальнейшем рассмотрении уголовного дела без его участия и по результатам судебного разбирательства постановил обвинительный приговор от ДД.ММ.ГГГГ.

Несмотря на то, что по смыслу части 4 статьи 247 УПК РФ и в соответствии с пунктом 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве" волеизъявление подсудимого о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие должно быть только добровольным, суд в нарушение статьи 240 УПК РФ не убедился, что отказ подсудимого ФИО1 от дальнейшего участия в деле не являлся вынужденным, не выяснил причины подачи такого волеизъявления и изменил форму участия подсудимого в судебном заседании.

Однако из письменного ходатайства подсудимого ФИО1 (<данные изъяты>) усматривается, что он фактически просил провести без его участия одно судебное заседание от ДД.ММ.ГГГГ, о рассмотрении уголовного дела полностью без его участия не указал.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ФИО1 также пояснил, что заявил ходатайство о проведении лишь одного судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ без его участия по причине плохой связи на ВКС, в дальнейшем желал участвовать в рассмотрении уголовного дела непосредственно в суде первой инстанции после этапирования из колонии в СИЗО.

Для правильного разрешения вопроса о возможности рассмотрения дела в отсутствие подсудимого ФИО1 выяснение вышеуказанных обстоятельств имело существенное значение, так как подсудимый в своем ходатайстве фактически не высказался о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие, желал не участвовать в одном судебном заседании, не зная, что в ходе этого заседания уголовное дело будет рассмотрено по существу.

При таких условиях следует считать, что ходатайство подсудимого ФИО1 о разбирательстве уголовного дела в его отсутствие фактически не заявлялось, ходатайство о рассмотрении одного заседания без его участия было вынужденным из-за проблем со связью на ВКС, в связи с чем не подлежало удовлетворению судом.

Таким образом, суд лишил подсудимого ФИО1 возможности реализовать свои процессуальные права согласно ст.47 УПК РФ, когда рассмотрел уголовное дело в общем порядке в его отсутствие.

Кроме того, судом допущено нарушение уголовного закона.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний; при этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Согласно ч.5 ст.69 УК РФ, по тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу; в этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Рассматриваемым приговором окончательное наказание ФИО1 назначено в соответствии с положениями ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного рассматриваемым приговором наказания по ч.2 ст. 69 УК РФ и наказания, назначенного приговором <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

Однако, по приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ также назначено окончательное наказание в соответствии с положениями ч.5 ст.69 УК РФ, фактически - по совокупности преступлений путем частичного сложений назначенного приговором наказания по ч.2 ст. 69 УК РФ и наказания, назначенного приговором <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, то есть судом допущено повторное сложение наказания, назначенного по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, что не отвечает требованиям ст. 60 УК РФ.

Данные нарушения, касающиеся права подсудимого ФИО1 на рассмотрение уголовного дела с его участием и лишение его реализации всех прав, предоставленных ему уголовно-процессуальным законом, повторного сложения наказания, назначенного по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, являются существенными нарушениями, которые повлияли на исход дела и в соответствии со ст.389.17 УПК РФ являются основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке.

При таких обстоятельствах оспариваемый приговор нельзя признать законным, он подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе суда, поскольку допущенные нарушения невозможно устранить в суде апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить допущенные нарушения закона, принять законное, обоснованное и мотивированное процессуальное решение.

Поскольку приговор суда подлежит отмене в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции не проверяет доводы апелляционной жалобы адвоката Пожидаевой Ю.П. о несправедливости назначенного наказания, которые подлежат проверке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

С учетом данных о личности ФИО1, его возраста, семейного положения, состояния его здоровья, а также обвинения в совершении преступлений небольшой тяжести, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для избрания ему самой легкой меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

При этом оснований для освобождения ФИО1 из-под стражи не имеется, поскольку он отбывает наказание в виде лишения свободы по вступившему в законную силу приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13-389.20 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Апелляционную жалобу адвоката Пожидаевой Ю.П. оставить без удовлетворения.

Избрать в отношении ФИО1, меру пресечения в подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья: Д.В. Воложанинов