судья Маликов В.В.

дело №22-362/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Элиста 06 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего

- судьи Мамаева Л.А.,

судей

при секретаре

с участием:

осужденного

защитника

переводчика

прокурора уголовно-судебного

отдела прокуратуры

Республики Калмыкия

- ФИО1 и ФИО2,

- ФИО3,

- ФИО4,

- адвоката Джульджуева З.С.,

- Иманова Э.Р.о.,

- Мучкаевой З.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Васильева Б.В. на приговор Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 2 июня 2023 года, которым

ФИО4, <…>,

осужден по ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.2 ст.228 УК РФ на основании ч.3 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.229.1 УК РФ, на основании п.3 ч.2 ст.302 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления с признанием за ним права на реабилитацию в этой части.

Заслушав доклад председательствующего с кратким изложением содержания обжалуемого приговора и апелляционного представления, выступления прокурора Мучкаевой З.А. об удовлетворении представления, мнения осужденного ФИО4 и его защитника-адвоката Джульджуева З.С. об изменении приговора и смягчении наказания, судебная коллегия

установил а:

согласно приговору ФИО4 незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотические средства в значительном и крупном размерах, при следующих обстоятельствах.

Так, примерно 2 марта 2023 года ФИО4, осуществляя грузовые перевозки, выехал из Исламской Республики Иран в г.Москва, где в пути следования на территории Республики Дагестан он, имея умысел на незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, не позднее 4 марта 2023 года незаконно приобрел наркотические средства: порошкообразные вещества серо-коричневого цвета по 0,054 гр. и 0,637 гр., общей массой 0,691 гр., которые содержат в своем составе: героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин; смолообразные вещества темно-коричневого цвета по 0,646 гр. и 2,445 гр., общей массой 3,091 гр., которые являются наркотическим средством – опий; порошкообразное вещество белого цвета с комками в виде кристаллов в размере 0,805 гр., которое содержит в своем составе наркотическое средство метамфетамин (первитин); 10 таблеток по 0,213 г., 0,227 г., 0,228 г., 0,227 г., 0,221 г., 0,234 г., 0,231 г., 0,220 г., 0,226 г., 0,231 г., общей массой 2,258 г., которые содержат в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин), которые стал хранить в салоне автомобиля марки «***», государственный регистрационный знак ****, с фургоном-рефрижератором «***», государственный регистрационный знак ***, где хранил их до обнаружения и изъятия сотрудниками полиции в ходе досмотра автомобиля 4 марта 2023 года.

В судебном заседании подсудимый ФИО4 вину в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном и крупном размерах полностью признал, раскаялся в содеянном.

Государственный обвинитель Васильев Б.В. в апелляционном представлении, не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного, считает приговор подлежащим изменению в части зачета ФИО4 времени содержания его под стражей в срок лишения свободы. Полагает, что суд в нарушение положений ч.3.2 ст.72 УК РФ произвел зачет времени содержания под стражей, из расчета один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима, тогда как такой зачет подлежит исчислению, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В возраженияхна апелляционное представление осужденный ФИО4 указал на несостоятельность доводов представления и пропуск срока его подачи.

Проверив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционного представления и возражений на него, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о виновности ФИО4 в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в значительном и крупном размерах основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, подтверждением его вины являются показания свидетелей Б-Х.Н.А., К.Б.Б., Д.С.В., М.В.А., Т.С.В., протоколами осмотра места происшествий и фототаблиц к ним, досмотра транспортного средства, осмотра предметов, заключением эксперта №** от 23 марта 2023 года и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Согласно выводам заключения физико-химической судебной экспертизы №*** от 6 марта 2023 года масса изъятых наркотических средств - метадон (фенадон, долофин) составила 2,258 гр.; героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин – 0,691 гр., опий – 3,091 гр., метамфетамин (первитин) – 0,805 гр., что согласно постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года №1002 является крупным и значительным размером соответственно.

Указанные доказательства согласуются между собой по месту, времени, способу и обстоятельствам совершения преступлений, взаимно дополняют и не противоречат друг другу, являются допустимыми, поскольку получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и в своей совокупности подтверждают виновность осужденного ФИО4 в инкриминируемых деяниях.

Доказанность вины и правильность юридической оценки действий осужденного сторонами не оспариваются.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, действия ФИО4 судом ошибочно квалифицированы по трем эпизодам ч.1 ст.228 и одному эпизоду ч.2 ст.228 УК РФ.

Так, в соответствии с п.5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» о том, что ответственность по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное приобретение, хранение и изготовление, наркотических средств наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество каждого такого средства, вещества, растения или части растения в отдельности без их сложения составило значительный размер, либо по ч.2 ст.228 УК РФ - при совершении аналогичных действий без цели сбыта в отношении указанных средств в крупном размере.

Диспозиция ч.1 ст.228 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в значительном размере, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в значительном размере, ч.2 ст.228 УК РФ – за те же деяния, совершенные в крупном размере, при этом преступление считается оконченным с момента совершения любого из рассмотренных действий.

По смыслу закона, незаконный оборот наркотических разных видов в рамках единого умысла образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того наркотического средства, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного и особо крупного.

Поскольку, согласно приговору, действия ФИО4, связанные с незаконным приобретением и хранением наркотических средств в значительном и крупном размерах, совершены одновременно, в рамках единого умысла, в одном месте, в одно и то же время, содеянное им, по мнению судебной коллегии, полностью охватывается составом преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, и квалификации по четырем составам преступления, предусмотренного указанной статьей, не требует.

Переквалификация действий ФИО4 никак не противоречит требованиям ч.2 ст.252 УПК РФ, поскольку улучшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту.

У судебной коллегии отсутствуют какие-либо основания подвергать сомнению обоснованность принятого судом первой инстанции решения об оправдании ФИО4 по предъявленному ему органом следствия обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.229.1 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В соответствии со ст.6 и ч.3 ст.60 УК РФ назначаемое подсудимому наказание должно быть справедливым, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, в том числе должны быть учтены обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Разрешая вопрос о назначении ФИО4 наказания по ч.2 ст.228 УК РФ, учитывая данные о его личности, тяжесть совершенного преступления, с учетом принципа справедливости, судебная коллегия приходит к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы.

Согласно ст.15 УК РФ совершенное ФИО4 преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, относится к категории тяжких преступлений.

Обстоятельствами, смягчающими ему наказание, в соответствии со ст.61 УК РФ являются признание им своей вины, раскаяние в содеянном, отсутствие судимости, положительная характеристика, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

С учетом смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих, а также имущественного положения осужденного судебная коллегия считает возможным не назначать ФИО4 дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15 и ст.64 УК РФ суд правомерно не усмотрел.

Согласно п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы ФИО4 в исправительной колонии общего режима судом определено правильно.

Кроме того, судом при постановлении приговора допущены нарушения норм уголовного закона.

В судебном заседании осужденный ФИО4 пояснил, что у него на иждивении находятся трое несовершеннолетних детей, более конкретных сведений о детях не сообщил и подтверждающих документов не представил.

Между тем в материалах уголовного дела имеется справка о составе семьи (т.* л.д.**), согласно которой в составе семьи ФИО4 указана четверо детей, один из которых является несовершеннолетним. При таких данных судебная коллегия не может признать смягчающим наказание обстоятельством наличие у него троих несовершеннолетних детей.

Согласно ст.389.15 УПК РФ основанием для изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с положениями ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей до вступления приговора суда в законную силу за один день нахождения в исправительной колонии общего режима в отношении осужденных за ряд преступлений, в частности, предусмотренных ч.1 и ч.2 ст.228 УК РФ.

Суд, признав подсудимого виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 и ч.2 ст.228 УК РФ, в приговоре указал, что ФИО4 следует зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, ошибочно руководствовался положениями, предусмотренными ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В связи с этим ссылка на применение ч.3.1 ст.72 УК РФ подлежит исключению из приговора.

В ходе рассмотрения уголовного дела иных нарушений уголовно-процессуального закона, прав и законных интересов сторон, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.38913, ст.38915, ст.38918, ст.38920, ст.38928 и ст.38933 УПК РФ, судебная коллегия

определил а :

приговор Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 2 июня 2023 года в отношении ФИО4 изменить:

- переквалифицировать его действия с ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.2 ст.228 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить наказание в виде 3 (трех) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы;

- исключить указание о назначении наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ;

- исключить из приговора ссылку на применение ч.3.1 ст.72 УК РФ;

- на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания ФИО4 под стражей с 7 марта 2023 года и до вступления приговора в законную силу засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Васильева Б.В. удовлетворить.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в кассационном порядке, предусмотренном ст. 4017 и 4018 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи

Л.А. Мамаев

ФИО1

ФИО2