Председательствующий: Кульков В.А. № <...>
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г.Омск 20 июля 2023 г.
Омский областной суд в составе
председательствующего судьи Штокаленко Е.Н.,
при секретаре <...>
с участием прокурора Аврамовой А.Ю.,
осужденной ФИО1,
адвоката Деревянко А.С.,
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Деревянко А.С. в интересах осужденной ФИО1, апелляционному представлению государственного обвинителя Винтенко Ю.Д. на приговор Первомайского районного суда г. Омска от <...>, которым
ФИО1, <...> года рождения, уроженка г. Омска,
осуждена по ч. 1 ст. 228 УК РФ к обязательным работам на срок 250 часов.
В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах, процессуальных издержках.
Исследовав материалы дела, заслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
Приговором суда ФИО1 признана виновной и осуждена за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.
Преступление совершено <...> в г. Омске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину признала полностью.
В апелляционной жалобе адвокат Деревянко А.С. в интересах осужденной ФИО1 выражает несогласие с приговором суда.
Обращает внимание, что ФИО1 в настоящее время наркотические средства не употребляет, в содеянном раскаивается, вину признала в полном объеме, сообщила полную информацию о способе и источнике приобретения наркотических средств.
Отмечает, что органами предварительного расследования не предпринято мер, направленных на установление обстоятельств совершенного преступления, связанного с незаконным сбытом наркотических средств.
Ссылаясь на обстоятельства преступления, а также показания самой ФИО1, указанные в приговоре, просит приговор отменить, ФИО1 от уголовной ответственности освободить на основании примечания к ст. 228 УК РФ.
На апелляционную жалобу адвоката Деревянко А.С. государственным обвинителем Ю.Д. Винтенко поданы возражения.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Винтенко Ю.Д. считает приговор подлежащим изменению ввиду существенных нарушений уголовно – процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости наказания.
Указывает, что вопреки требованиям ч. 4 ст. 49 УК РФ, несмотря на наличие у ФИО1 малолетнего ребенка трехлетнего возраста, ей назначено наказание в виде обязательных работ.
С учетом общественной опасности преступления, полагает необходимым назначить ФИО1 наказание с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком и возложением на неё соответствующих обязанностей.
Указывает о необходимости исключения из приговора показаний свидетеля - сотрудника полиции <...> поскольку данные сведения стали ей известны от ФИО1 в ходе проведения личного досмотра и относятся к фактическим обстоятельствам дела.
Отмечает, что сотовый телефон <...> и две сим-карты, в соответствии с требованиями п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, необходимо было конфисковать в доход государства, поскольку при помощи данного телефона через приложение «Телеграмм» ФИО2 приобрела наркотическое средство у неустановленного лица, что подтверждается материалами дела.
Просит приговор изменить, исключив ссылку на показания свидетеля <...> в части сведений, ставших ей известными со слов осужденной ФИО1, назначить последней наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год условно с испытательным сроком на 1 год, с возложением на осужденную обязанностей; конфисковать мобильный телефон марки «Realmi» с двумя сим-картами в доход государства.
На апелляционное представление адвокатом Деревянко А.С. поданы возражения, в которых он поддерживает апелляционное представление в части исключения из приговора ссылки на показания свидетеля <...>
Проверив материалы дела, выслушав стороны, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства — производного N-метилэфедрона, <...> в значительном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне исследованных и правильно оцененных судом доказательствах, перечень которых подробно приведен в приговоре.
Содержание приговора соответствует требованиям ст. ст. 303-305, 307 УПК РФ. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ установлены верно.
В приговоре приведены доказательства, которым суд дал оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.
Виновность ФИО1 установлена на основании совокупности исследованных в суде и подробно изложенных в приговоре доказательств, в том числе оглашенных признательных показаний самой осужденной, не отрицавшей факт приобретения и хранения, а также дальнейшего изъятия при задержании сотрудниками полиции наркотического средства; показаний свидетелей <...> об обстоятельствах проведения личного досмотра ФИО1, изъятии у неё наркотического средства; показаний свидетелей <...> а также протоколов следственных действий, экспертных заключений и других доказательств, приведенных в приговоре.
В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами действиям осужденной ФИО1 дана правильная юридическая оценка по ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Доводы жалобы о том, что в отношении ФИО1 подлежало применению примечание к ст. 228 УК РФ вследствие того, что она добровольно сообщила сотрудникам полиции о том, что у нее имеется наркотическое средство и выдала его, впоследствии сообщила информацию о способе и источнике приобретения наркотического средства, являются несостоятельными, поскольку осужденная сообщила сотрудникам полиции о наличии у нее наркотического средства, уже после ее непосредственного задержания, в условиях, исключающих дальнейшее незаконное хранение наркотического средства, которое и было изъято.
Вместе с тем из приговора подлежат исключению показания сотрудников полиции <...> об обстоятельствах, ставших им известными со слов ФИО1 при изъятии наркотического средства, которые в силу требований ст. 75 УПК РФ не могут быть признаны допустимыми доказательствами и использоваться судом в обоснование виновности осужденной. Соответственно показания данных свидетелей в указанной части подлежат исключению из числа доказательств по уголовному делу.
Такое исключение не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины осужденной в совершении инкриминируемого ей преступления и квалификации ее действий, поскольку иных исследованных судом доказательств достаточно для указанных выводов.
Судебное следствие проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с достаточной полнотой и объективностью. Каких-либо сведений о нарушении принципов равенства и состязательности сторон протокол судебного заседания не содержит.
Также заслуживают внимания доводы апелляционного представления о неправильном применении судом первой инстанции уголовного закона.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует положениям уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
Основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке, согласно ст. 389.17, 389.18 УПК РФ, наряду с другими являются неправильное применение уголовного закона.
Такие нарушения установлены при рассмотрении судом первой инстанции настоящего уголовного дела.
В соответствии с требованиями ч. 4 ст. 49 УК РФ обязательные работы не назначаются беременным женщинам, а также женщинам, имеющим детей в возрасте до 3 лет.
Из материалов дела следует, что на иждивении осужденной находится малолетний ребенок, который на момент постановления приговора не достиг возраста 3 лет. В материалах дела имеется копия свидетельства о рождении ФИО3, где матерью записана осужденная.
В приговоре суд указал, что на иждивении ФИО3 находится малолетний ребенок, в том числе учел данное обстоятельство в качестве смягчающего при назначении ей наказания.
Кроме того, в ходе рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции, прокурором из СИЗО-1 г. Омска представлена справка о том, что на момент постановления приговора и в настоящее время осужденная ФИО1 находится в состоянии беременности.
Таким образом, наказание в виде обязательных работ по ч.1 ст. 228 УК РФ суд назначил в нарушение требований уголовного закона.
Согласно п. "в" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством признается беременность.
При наличии документов, подтверждающих факт нахождения ФИО3 в состоянии беременности, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать это обстоятельство смягчающим наказание.
Учитывая данное смягчающее наказание обстоятельство, равно как и другие, признанные судом первой инстанцией, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также характер и степень общественной опасности совершенного ФИО3 преступления, отнесенного к категории небольшой тяжести, данные о личности осужденной, влияние наказания на исправление ФИО3 и на условия жизни ее семьи, суд апелляционной инстанции считает возможным назначить ФИО1 наказание в виде штрафа, полагая, что данный вид наказания будет в полной мере соответствовать принципу справедливости назначения наказания.
При этом каких-либо оснований для применения положений ст. 64 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.
Кроме того, заслуживают внимания и доводы апелляционного представления о необоснованном возвращении сотового телефона осужденной.
В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование и иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.
Согласно п. «г» ч. 1 ст.104.1 УК РФ конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства на основании обвинительного приговора орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому.
В соответствии с п.2 Постановления Пленума Верховного суда РФ от <...> № <...> «О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве» орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, могут быть конфискованы судом по делам о преступлениях, перечень которых законом не ограничен. По смыслу закона средства совершения преступления определены в качестве общей категории, включающей орудия, оборудование и иные объекты, непосредственно используемые при выполнении объективной стороны преступления для усиления своих возможностей.
Как следует из представленных материалов дела, <...> у осужденной ФИО1 был обнаружен и изъят сотовый телефон марки <...> принадлежащий осужденной, который признан вещественным доказательством по делу.
Согласно предъявленного обвинения, ФИО1 с помощью принадлежащего ей телефона в мессенджере «телеграмм» договорилась со сбытчиком о приобретении наркотического средства через закладку, после чего получила инструкцию о месте нахождения наркотического средства.
В своих показаниях в качестве <...> которые ФИО1 подтвердила в судебном заседании в полном объеме после их оглашения, осужденная подробно рассказала об обстоятельствах приобретения наркотического средства при помощи своего сотового телефона марки <...>, который впоследствии был изъят сотрудниками полиции при задержании.
При таких обстоятельствах, учитывая, что указанный телефон использовался осужденной при совершении преступления, суд пришел к неправильному выводу о необходимости оставления телефона его владельцу.
Таким образом, при разрешении вопроса о судьбе признанного по уголовному делу вещественного доказательства – мобильного телефона марки <...> изъятого у осужденной ФИО1, суд первой инстанции не учел, что указанный предмет являлся средством совершения преступлений, поскольку использовался ФИО1 для совершения преступления, в частности для достижения договоренности о приобретении наркотических средств, получении информации о его местонахождении, и принял решение об его оставлении по принадлежности осужденной без учета того обстоятельства, что мобильный телефон имеет определенную материальную ценность.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах изменить, изъятый у осужденной ФИО1 сотовый телефон «Realmi» конфисковать, то есть принудительно безвозмездно изъять и обратить в собственность государства как средство совершения преступления. При этом оснований для конфискации двух сим-карт суд апелляционной инстанции не находит.
Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или дальнейшее изменение приговора, не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Первомайского районного суда г. Омска от <...> в отношении ФИО1 изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания свидетелей <...> в части сведений, ставших им известными со слов осужденной ФИО1
Признать ФИО1 в соответствии со ст. 61 ч. 1 п. "в" УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, - беременность.
Назначить ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, наказание в виде штрафа в размере
10 000 рублей.
Реквизиты для перечисления штрафа: <...>
Решение суда о возвращении ФИО1 сотового телефона <...> отменить. На основании п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфисковать в доход государства сотовый телефон «Realmi», принадлежащий ФИО1
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить полностью, апелляционную жалобу адвоката- оставить без удовлетворения.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции, через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденной, содержащейся под стражей – в тот же срок со дня вручения ей копии приговора, вступившего в законную силу.
Осужденная вправе участвовать в рассмотрении дела судом кассационной инстанции и пользоваться помощью защитника.
Судья Е.Н. Штокаленко