Судья Ходкин С.В. Дело № 22-2064/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Тюмень 24 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего Котович Е.В.,

судей Пискулиной Е.В., Жуковской Е.А.,

при секретаре Бикмухаметовой Е.З.,

с участием:

прокурора Васиной Е.Н.,

осужденного ФИО1,

адвоката Мехмеда А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании «24» августа 2023 года, апелляционную жалобу осужденного на приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 21 июня 2022 года, которым

ФИО1, родившийся <.......> в <.......>, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания ФИО1 исчислен со дня вступления данного приговора в законную силу, зачтено в срок отбытия наказания время содержания его под стражей с 03.02.2022 года до вступления приговора в законную силу, в соответствии с требованиями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Котович Е.В., изложившей краткое содержание приговора суда, доводов апелляционной жалобы и возражений на нее; выступления в суде апелляционной инстанции осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката Мехмеда А.А., поддержавших доводы жалобы в полном объеме; возражения прокурора Васиной Е.Н., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 приговором суда признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой не менее 30,5086 грамма, в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в г. Тюмени, в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая факт совершения преступления, находит приговор подлежащим отмене ввиду его несправедливости и чрезмерной суровости.

В жалобе выражает свое несогласие с наличием в его действиях квалифицирующего признака «с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», поскольку он не нашел своего подтверждения в материалах дела. По мнению автора жалобы, само использование этих сетей для достижения договоренности о приобретении наркотических средств, ведении переговоров «курьера» с другими членами преступной группы, не свидетельствуют о том, что передача наркотических средств приобретателю будет произведена таким же бесконтактным способом, в связи с чем полагает, что в его действиях отсутствует объективная стороны состава преступления относительно данного квалифицирующего признака. Доказательств наличия в его действиях такого квалифицирующего признака стороной обвинения не представлено, судом не исследовано, по мнению автора жалобы, легло в основу приговора в качестве предположения суда, в нарушение положений ст. 14 УПК РФ.

Кроме того, считает, что судом неверно установлен мотив, сподвигнувший его на данное преступление – стремление к незаконному обогащению, поскольку он пояснял, что преступной деятельностью был вынужден заняться из-за сложных жизненных обстоятельств, а именно больших размеров задолженностей по кредитным обязательствам ввиду недобросовестности партнера по предпринимательской деятельности.

Также обращает внимание, что судом не учтено состояние здоровья его престарелой матери, которой в силу наличия ряда хронических заболеваний необходим уход и помощь в быту, она находится на его иждивении. Не учтена судом история его воспитания, что существенно сказалось на формировании его личности, способствовало его тяжелому материальному положению на протяжении всей жизни.

Также суд не учел в качестве смягчающих обстоятельств прохождение им срочной службы в рядах армии РФ, где характеризовался исключительно положительно, ему было присвоено воинское звание, имеет удостоверение командира БМП. Отмечает, что данные сведения характеризуют его с положительной стороны, отличная служба в армии РФ свидетельствует о его исключительных качествах дисциплинированного и порядочного человека, умеющего делать правильные выводы, осознавать свои ошибки.

Просит приговор отменить, исключить из объема обвинения квалифицирующий признак «с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)»; признать в качестве смягчающих вину обстоятельств п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ, снизить назначенное наказание с учетом всех обстоятельств по делу и его личности.

В возражениях на апелляционную жалобу, государственный обвинитель Есюнина Т.А. просит приговор суда оставить без изменения, поскольку находит доводы осужденного несостоятельными.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Так, виновность ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждается совокупностью доказательств, подробно изложенных в приговоре, в том числе признательными показаниями самого осужденного в судебном заседании и в ходе следствия (т.2 л.д.77-82, 87-90), оглашенных судом на основании п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ, об обстоятельствах совершения им преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств по предварительной договоренности с неизвестным ему лицом на сайте «Гидра» в сети «Интернет», при этом согласно договоренности он должен был за денежное вознаграждение раскладывать фасованное наркотическое вещество в тайники, адреса которых отправлял через свой телефон продавцу магазина, который перечислял за работу на его кошелек на сайте «Гидра» валюту в биткоинах. Через тайник «мастер клада» от продавца магазина «Оптимист» он получил большую партию наркотического средства ( около 30 грамм) упакованное в свертки из желто-зеленой изоленты и один прозрачный полимерный пакетик с наркотическим веществом, которое он забрал 31 января 2022 года недалеко от <.......> г. Тюмени. Наркотическое средство он хранил у себя дома по <.......> в г. Тюмени.03.02.2022 он взял из дома 18 свертков для раскладывания, при этом каждый упаковал в пластилин белого цвета. Расположение тайников, их фотографии и координаты он отправлял продавцу магазина. В тот день он разложил 10 свертков в тайники в <.......>, а когда заметил сотрудников полиции, то оставшиеся у него 8 свертков скинул в снег. В последующем выброшенные им свертки, а также свертки из тайников были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции, которые его задержали. Также у него был изъят сотовый телефон, содержащий фотографии мест тайников. По месту его жительства было изъято 16 свертков с наркотическим средством.

Вышеуказанные показания Фролова обоснованно взяты судом за основу, поскольку в ходе предварительного следствия его допросы проведены в соответствии с требованиями закона, с участием защитника. Данных, свидетельствующих о том, что при этом на него оказывалось какое-либо давление или воздействие, не имеется.

Кроме того, указанные показания ФИО1 согласуются с другими доказательствами по делу: оглашенными и исследованными судом в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетелей: ФИО (т. 2 л.д. 57-59), указавшего об обстоятельствах досмотра ФИО1, обнаружения и изъятия двух сотовых телефонов, восьми свертков с веществом; ФИО (т. 2 л.д. 34-37), показавшего об обстоятельствах участия понятым в следственном действии с участием ФИО1, в ходе которого у <.......> г. Тюмени был изъяты 8 свертков в пластилине белого цвета; ФИО (т. 2 л.д. 39-42), который пояснил, что участвовал понятым при осмотре <.......> г. Тюмени с участием ФИО1, где было изъято пятнадцать свертков с веществом из изоленты желто-зеленого цвета, один пакетик с веществом белого цвета; ФИО (т. 2 л.д. 60-64), показавшего, что при осмотре сотового телефона ФИО3, в нем были обнаружены фотографии и координаты тайников с наркотическими средствами, а при осмотре места происшествия ФИО2 указал места сделанных им закладок с наркотическим средством; а также письменными доказательствами по делу: протоколами личного досмотра и изъятия вещей, согласно которым у ФИО1 обнаружен и изъят сотовый телефон марки «Honor 9», при осмотре которого установлено, что в нем имеются фотографии с координатами мест нахождения тайников с наркотическими средствами. Телефон признан и приобщен к материалам дела в качестве вещественных доказательств (т. 1 л.д. 22, 23, 31-53); протоколом осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 57-64), согласно которому при осмотре участка местности, расположенного у <.......> г. Тюмени, где был задержан ФИО1, обнаружены и изъяты 8 свертков в пластилине белого цвета с веществом; протоколом осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 74-82 ), согласно которому, при осмотре квартиры ФИО1 по адресу: г. Тюмень, <.......>, обнаружено и изъято 15 свертков в изоленте, 1 пакетик с порошком, пластилин бело-бежевого цвета; протоколом осмотра места происшествия (т.1 л.д. 216-220), согласно которому ФИО3 указал на участок местности, расположенный <.......> <.......> г. Тюмени, где он приобрел в тайнике «мастер клад» с общим количеством изъятого у него мефедрона; протоколами осмотра мест происшествий, согласно которым с участием ФИО1 были осмотрены участки местности: у <.......> г. Тюмени; у <.......> г. Тюмени; у <.......> г. Тюмени; у <.......> г. Тюмени; у <.......> г. Тюмени; у <.......> г. Тюмени; у <.......> по <.......> г. Тюмени; у <.......> г. Тюмени; у <.......> г. Тюмени; у <.......> г. Тюмени, в ходе которых ФИО3 указал места нахождения сделанных им тайников, в которых были обнаружены и изъяты свертки в пластилине белого цвета с веществом (т.1 л.д. 95-99, 107-111, 120-124, 133-137, 145-149, 157-161, 168-172, 180-184, 192-196, 204-208); протоколами осмотров изъятых предметов, которые были признаны вещественными доказательствами по делу (т.1 л.д.221-244, т.2 л.д.1-21), и иными доказательствами, которые бесспорно свидетельствуют о причастности осужденного к совершению преступления, связанного с незаконным оборотом наркотиков.

Вид и размер наркотического средства, которое ФИО2 пытался незаконно сбыть установлен судом на основании: справки об исследовании № 49 от 04.02.2022 года и заключений экспертиз № 402 от 15 февраля 2022 года (т. 1 л.д. 70-72); № 406 от 11 марта 2022 года (т. 1 л.д. 85-87); № 398 от 4 февраля 2022 года (т. 1 л.д. 91-93); № 411 от 02 марта 2022 года, № 410 от 28 февраля 2022 года, № 404 от 14 февраля 2022 года, № 413 от 14 февраля 2022 года, № 403 от 14 февраля 2022 года, № 409 от 05 марта 2022 года, № 408 от 25 февраля 2022 года, № 412 от 02 марта 2022 года, № 407 от 16 февраля 2022 года, № 405 от 17 февраля 2022 года (т. 1 л.д. 102-105, 114-118, 128-131, 140-143, 152-155, 161-166, 175-178, 187-190, 199-202, 211-214).

Судом не нарушены требования ст. 240 УПК РФ, так как все доказательства, представленные сторонами и положенные в основу приговора, были исследованы в судебном заседании. Согласно аудиозаписи ( 2 04 2022_04_13 10-20-40 01 мин.15 сек.) заключение эксперта № 403 от 14 февраля 2022 года было оглашено государственным обвинителем в судебном заседании в ходе исследования материалов уголовного дела.

Оценив эти и другие приведенные в приговоре доказательства в их совокупности в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанности вины ФИО1 в преступлении, за которое он осужден.

Действия осужденного по ч.3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы правильно, выводы суда в приговоре должным образом мотивированы.

Вопреки доводам осужденного, все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены судом правильно и соответствуют материалам уголовного дела.

Судебная коллегия не находит обоснованными доводы осужденного о неправильной квалификации его действий по признаку "с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть "Интернет"), поскольку из материалов уголовного дела следует, что договоренность ФИО1 с неустановленным следствием лицом о незаконном распространении наркотических средств состоялась через сеть «Интернет». Именно через указанную сеть ФИО2 получил от неустановленного лица сообщение о местонахождении партии наркотического средства ( с помощью интернет- платформы «Гидра»), для последующего помещения свертков («закладок») с наркотическим средством в тайники. Также ФИО2 через сеть "Интернет" должен был сообщать информацию о местонахождении оборудованных им тайников с "закладками" наркотических средств для последующего сбыта потребителям, то есть осужденный использовал сеть «Интернет» для выполнения объективной стороны преступления.

Что касается доводов апелляционной жалобы осужденного об отсутствии у него корыстного мотива при совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, то они высказаны вопреки исследованным судом доказательствам, в том числе показаниям самого осужденного в ходе следствия, которые судом приняты во внимание.

Вместе с тем, суд первой инстанции в обоснование своего вывода о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления, сослался в приговоре на показания свидетеля ФИО, сотрудника ОБ ППСП УМВД России по г. Тюмени, в части сведений о распространении осужденным наркотических средств, ставших ему известными из пояснений ФИО2, то есть в связи с исполнением сотрудником полиции своих служебных обязанностей.

Однако в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

В связи с допущенным судом нарушением уголовно-процессуального закона, ссылку на показания вышеуказанного свидетеля в части сообщения ему ФИО1 сведений о распространении наркотических средств, надлежит исключить из приговора.

По мнению судебной коллегии, исключение показаний свидетеля ФИО в указанной части из общего объема доказательств по уголовному делу, не лишает оставшуюся совокупность доказательств достоверности и достаточности для его разрешения, и не влияет на правильность выводов суда о виновности осужденного в совершении установленного приговором преступления.

Других нарушений требований уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования и в судебном заседании, которые могли бы повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было.

Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6,60,62,66 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности им содеянного, данных о его личности, наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному, суд обоснованно учел признание ФИО2 своей вины и раскаяние в содеянном; его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении престарелой матери пенсионного возраста.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, которые бы имели место по делу и не были учтены судом при назначении наказания, судебной коллегией не установлено.

Вопреки доводам осужденного, сведений о совершении им преступлений в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств в материалах уголовного дела не имеется и суду апелляционной инстанции не представлено. Имевшиеся у ФИО2 и его матери ФИО временные финансовые трудности, возникшие в связи с кредитными обязательствами, не могут расцениваться как стечение тяжелых жизненных обстоятельств, толкнувших ФИО2, который имел постоянное место работы, на преступление.

Вопрос о личности осужденного исследован судом с достаточной полнотой по имеющимся в деле данным, которые получили объективную оценку. То обстоятельство, что осужденный проходил срочную службу в вооруженных силах РФ, где был отмечен нагрудным знаком ( т.3 л.д. 48-49), относится к данным, характеризующим его личность, и не является обстоятельством, безусловно смягчающим наказание. Кроме того, признание того или иного обстоятельства смягчающим наказание, входит в компетенцию суда, является его правом, а не обязанностью, а потому довод жалобы осужденного о необходимости учесть указанное обстоятельство в качестве смягчающего наказание, не подлежит удовлетворению. Также данное обстоятельство не опровергает выводы суда о невозможности достижения целей наказания в отношении осужденного без его изоляции от общества и не свидетельствуют о чрезмерной суровости назначенного ему наказания.

С учетом конкретных обстоятельств совершенного преступления, степени его общественной опасности, а также данных о личности осужденного, суд обоснованно не нашел оснований для применения при назначении ему наказания положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку отсутствуют какие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами совершения преступления, которые существенно уменьшали бы степень общественной опасности содеянного осужденным.

При этом, судебная коллегия приходит к выводу, что из описательно – мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда на повышенную общественную опасность преступления, совершенного ФИО1, поскольку данное суждение противоречит смыслу уголовного закона, в силу которого характер общественной опасности преступления определяется уголовным законом и зависит от установленных судом признаков состава преступления, определяется исходя, прежде всего, из направленности деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред.

Вместе с тем, вносимые изменения не ставят под сомнение выводы суда первой инстанции относительно вида и размера наказания, а также отсутствия оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ и изменения категории преступления.

С учетом изложенного, назначенное ФИО1 наказание нельзя признать чрезмерно суровым, поскольку соответствует требованиям закона, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, соразмерно содеянному и данным о личности осужденного.

Вид исправительного учреждения, где осужденный должен отбывать наказание, судом определен правильно в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 21 июня 2022 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора: ссылку на показания свидетеля ФИО в части сведений о распространении осужденным наркотических средств, ставших ему известными из пояснений ФИО1, - как доказательства его виновности; при характеристике совершенного осужденным преступления указание суда на его повышенную общественную опасность как обстоятельство, учтенное судом при назначении наказания.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного ФИО1, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований статьи 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись Котович Е.В.

Судьи: подписи Жуковская Е.А.

Пискулина Е.В.,

Подлинник апелляционного определения подшит в уголовное дело и хранится в архиве Центрального районного суда г. Тюмени.