ВЕРХОВНЫЙ СУД
КАРАЧАЕВО-ЧЕРКЕССКОЙ РЕСПУБЛИКИ
АПЕЛЛЯЦИОННООЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 26 сентября 2023 г. по делу № 22-313/2023, Судья Байчоров С.И.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики в составе:
председательствующего Париева Р.Р.,
судей Гербекова И.И., Чотчаева Х.О.,
при ведении протокола помощником судьи Хубиевой А.А.,
с участием:
прокурора Салпагарова М.Б.,
осуждённого ФИО1,
его защитников - адвокатов Корниенко А.Н., Пшмахова М.З.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников осужденного ФИО1 - адвокатов Корниенко А.Н., Пшмахова М.З. на приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 6 апреля 2023 г, по которому
ФИО1, родившийся <дата> в <адрес> <ФИО>19, <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий: <адрес>
осуждён по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Решены вопросы о мере пресечения, оставленной без изменения в виде заключения под стражу, порядке исчисления и зачёта наказания из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Гербекова И.И. об обстоятельствах уголовного дела, доводах апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав осуждённого и его защитников, поддержавших доводы апелляционных жалоб и полагавших приговор подлежащим отмене, прокурора, полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ).
Преступление совершено <дата> в <адрес> <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе и дополнениях адвокат Пшмахов М.З. полагает приговор необоснованным вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, незаконным вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона и нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Приговор постановлен на недопустимых доказательствах и доводы защиты об их исключении и признании недопустимыми безмотивно отклонены. Между тем протокол личного досмотра ФИО1, заключение молекулярно-генетической экспертизы, протоколы осмотра предметов, протоколы осмотра места пришествия и вещественное доказательство - мобильный телефон должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Приведённые доказательства получены с нарушением уголовно-процессуального закона - в протоколе личного досмотра ФИО1 имеются исправления и подчистки, в ходе личного досмотра специалист не участвовал и соответственно образцы биологического материала у ФИО1 не изымались и по ним не могла быть проведена молекулярно-генетическая экспертиза, фактически протоколы были составлены до задержания ФИО1, его телефон не был разблокирован, надлежаще не упакован и не приобщен в качестве вещественного доказательства. Суд не установил марку телефона («<данные изъяты> и вид наркотического средства метелметкатинон или метилметкатинен. Соответствующие доводы защиты подтверждаются рапортами сотрудников полиции и объяснениями ФИО1, отобранными у него до возбуждения уголовного дела в отсутствие защитника, в результате чего он был принужден к самооговору, были отклонены. Суд не учел доводы защиты о том, что обвиняемый фактически был задержан до составления протокола личного досмотра, что подтверждается несоответствием в датах рапортов сотрудников полиции и протоколе личного досмотра ФИО1 и протоколах осмотра места происшествия. Суд ограничился допросами следователя и оперативных сотрудников об обстоятельствах проведения ими следственных и оперативно-розыскных действия, что недопустимо, также суд отказал в ходатайстве защиты о назначении технико-криминалистической экспертизы на предмет установления исправлений в протоколе личного досмотра ФИО1 Суд неправильно установил фактические обстоятельства о том, что подсудимый покушался на незаконный сбыт наркотических средств в группе лиц по предварительному сговору и использовал информационно-телекоммуникационные сети, включая сеть «Интернет», при этом никаких доказательств о переписке, переговорах, обмене сообщениями и т.п. с указанием конкретных использованных средств связи и сетей в приговоре не приведено. Фактическими обстоятельствами установлено, что подсудимый совершил приобретение наркотических средств для личного потребления и его умысел не был направлен на незаконный сбыт наркотических средств. Вследствие неправильного установления фактических обстоятельств, суд нарушил уголовный закон, неправильно квалифицировав действия осужденного как покушение на сбыт наркотических средств, в то время как они подлежали квалификации как незаконное приобретение наркотических средств, что повлекло назначение несправедливого чрезмерно сурового наказания.
Просит приговор отменить.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Корниенко А.Н. полагает приговор необоснованным вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, незаконным вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона и нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Выводы суда основаны на недопустимых доказательствах - протоколе личного досмотра ФИО1, протоколах осмотра места происшествии и протокол осмотра предметов, которые содержат существенные и неустраненные противоречия о времени задержания обвиняемого, разъяснении участникам следственных действий прав и обязанностей, а также участия специалиста. Протокол личного досмотра ФИО1 содержит исправления и затирки. Приговор обоснован сфальсифицированными доказательствами, неправдивыми и противоречивыми показаниями сотрудников полиции Свидетель №1, <ФИО>9, <ФИО>10, и понятого <ФИО>11 Такие нарушения суд незаконно восполнил допросами оперативных сотрудников полиции и следователя о сведениях, о которых им стало известно во время проведения следственных действий с подозреваемым. Судебное разбирательство проведено с нарушением права на защиту, поскольку все ходатайства обвиняемого и его защитников о назначении технико-криминалистической экспертизы допросе свидетелей, признании доказательств недопустимыми отклонены. Суд неправильно установил фактические обстоятельства, квалифицировав их как покушение на сбыт, тогда как умысел на сбыт, предварительный сговор и использование информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет» не доказаны. Установленные по делу фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что подсудимый совершил незаконное приобретение наркотических средств.
Просит приговор отменить.
В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель полагает приговор заоконным, обоснованным и справедливым.
Просит приговор оставить без изменения.
Проверив материалы уголовного дела, выслушав участвующих в деле лиц, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия полагает приговор подлежащими изменению.
Выводы суда о виновности ФИО1 основаны на показаниях свидетеля Свидетель №1, <ФИО>11, <ФИО>12, <ФИО>9 об обстоятельствах, при которых был установлен ФИО1, осуществляющий тайники-закладки, после чего был проведен его личный досмотр, о чем составлен протокол с участием понятых и разъяснением прав. Вопреки доводам апелляционных жалоб следователь и сотрудники полиции не допрашивались об обстоятельствах, ставших им известных при допросе или опросе ФИО1, суд не восполнял недостатки протоколов допросами свидетелей. Также суд обоснованно оценил рапорта сотрудников полиции и объяснения ФИО1 как не имеющие доказательственного значения.
Суд привел соответствующие доказательства в необходимом и достаточном объёме, раскрыл их содержание, оценил и проанализировал в соответствии со ст.ст.87,88 УПК РФ.
Также выводы суда основаны на протоколе личного досмотра ФИО1 от <дата>, протоколе осмотра места происшествия от <дата>, протоколе осмотра места происшествия от <дата>, протоколе осмотра места происшествия от <дата>, из которых следует, что из тайников-закладок изъяты свертки с порошкообразным веществом.
Согласно заключениям физико-химических экспертиз от <дата> №..., №..., №... представленные порошкообразные вещества массой соответственно 1,3 граммов, 6,89 граммов, 1,51 граммов содержат в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон).
Согласно заключению экспертизы исследований тканей и выделений человека (исследование ДНК) от <дата> №... на фрагменте изоленты черного цвета обнаружены клетки эпителия, которые произошли в результате смешения биологического материала ФИО1 и неустановленного лица женского генетического пола.
Согласно заключению судебной психиатрической амбулаторной экспертизы от <дата> №... ФИО1 хроническим психическим расстройством слабоумием иным болезненным состояние психики, которые лишали бы его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими не страдал и не страдает. ФИО1 не обнаруживает и признаков временного психического расстройства. ФИО1 в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается, не страдает зависимостью от психоактивных веществ и алкоголя, не нуждается в лечении от наркомании алкоголизма, медико-социальной реабилитации.
Суд установил, что протоколы следственных действий составлены с участием понятых, участвующим лицам разъяснены их права, экспертизы назначены в соответствии со ст.198 УПК РФ.
Оценив эти доказательства каждое в отдельности и в совокупности, суд правильно пришел к выводу о том, что вина ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств доказана.
Под незаконным сбытом наркотических средств, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.
Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.
Ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, наступает независимо от их размера.
Незаконный сбыт считается совершенным группой лиц по предварительному сговору в случае участия в нем двух и более лиц, заранее договорившихся о его совместном совершении.
Именно совершение таких действий ФИО1 по предварительному сговору в группе с неустановленным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, установлено судом. Размер наркотического средства обоснованно установлен как крупный.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд выяснил причины исправлений в дате составления протокола личного досмотра ФИО1, и установил дату его составления и фактического задержания ФИО1 с <дата> Суд проверил доводы защиты об участии специалиста в отобрании образцов для сравнительного исследования и пришел к вывод, что оснований для признания недопустимым заключения экспертизы исследования тканей и выделений человека (исследование ДНК) от <дата> №... не имеется. Также не имеется оснований для назначения технико-криминалистической экспертизы.
Также проверены доводы защиты о неустановлении марки телефона и вида наркотического средства. Суд установил, что у ФИО1 был изъят телефон «<данные изъяты> и наркотическое средство мефедрон (4 метилметкатинон), включенный в Перечень наркотических средств.
Все доводы защиты отражены в приговоре и мотивированно отклонены.
Из протокола судебного заседания следует, что сторона защиты не была ограничена в праве представлять доказательства, заявлять ходатайства, все ходатайства защиты разрешены в соответствии со ст.7 УПК РФ.
Также судом апелляционной инстанции проверены доводы подсудимого и его защитников о применении недозволенных методов ведения следствия.
Согласно постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела от <дата> в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции Свидетель №1, <ФИО>13 по ст.ст.285,286,292,303 УК РФ отказано ввиду отсутствия состава преступления.
С учетом изложенного оснований для отмены приговора и иной квалификации содеянного судебная коллегия не усматривает.
Между тем приговор подлежит изменению.
В соответствии со ст.307 УПК описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, а соответствующую юридическую оценку содеянного - установить, какими пунктом, частью, статьей уголовного закона оно предусмотрено.
По приговору ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе и по квалифицирующему признаку, предусмотренному п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет».
Преступление квалифицируется как совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», независимо от стадии совершения преступления, если для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети.
В частности, по признаку, предусмотренному п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ при незаконном сбыте наркотических средств квалифицируются действия лица, которое с использованием сети «Интернет» подыскивает источник незаконного приобретения наркотических средств с целью последующего сбыта или соучастников незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, а равно размещает информацию для приобретателей наркотических средств.
По указанному признаку квалифицируется и совершенное в соучастии преступление, если связь между соучастниками в ходе подготовки и совершения преступления обеспечивалась с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет» (например, при незаконном сбыте наркотических средств обеспечивалась связь между лицом, осуществляющим закладку наркотических средств в тайники, и лицом, передавшим ему в этих целях наркотические средства).
Доступ к электронным или информационно-телекоммуникационным сетям, в том числе сети «Интернет», может осуществляться с различных компьютерных устройств, технологически предназначенных для этого, с использованием программ, имеющих разнообразные функции (браузеров, программ, предназначенных для обмена сообщениями, - мессенджеров, специальных приложений социальных сетей, онлайн-игр, других программ и приложений).
При квалификации действий лиц как совершенных с использованием данных сетей необходимо установить, какие именно компьютерные устройства и программы использовались и какие действия совершены с их помощью.
По смыслу приведенных положений виновное лицо может быть осуждено по квалифицирующему признаку, предусмотренному п.«б» ч.2 ст.228.1 РФ в тех случаях, когда лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») выполняет объективную сторону преступления, включая и подготовительные действия, телефонные переговоры с соучастником, поиск источника незаконного приобретения наркотиков с целью последующего сбыта; размещение информации для покупателей наркотиков, взаимодействие соучастников при подготовке и совершении преступления (в т.ч. звонки, переписка и т.п. взаимодействие между тем, кто делал закладку наркотиков, и тем, кто передал их ему).
Такой способ совершения преступления не описан.
Излагая в приговоре преступное деяние, суд указал, что ФИО1, вступив посредством мобильной связи с неустановленным лицом в сговор на сбыт наркотических средств, в соответствии с которым неустановленное лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, должно было сообщить ФИО1 посредством информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет» с помощью мессенджера «Телеграм», о месте хранения наркотических средств, а ФИО1, забрав наркотическое средство, должен был осуществить тайники-закладки наркотических средств и отправить их координаты текстовым сообщением посредством информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет» через мессенджер «Телеграм» этому неустановленному лицу, после чего получить денежное вознаграждение путем перечисления безналичных денежных средств.
Во исполнение единого умысла ФИО1, путем изъятия из тайника-закладки приобрел наркотическое средство, после чего осуществил тайники-закладки наркотических средств, сфотографировал места тайников-закладок, чтобы переслать фотографии посредством информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет» через мессенджер «Телеграм».
При этом в приговоре, не приведено объективных доказательств того, что действия ФИО1, направленные на покушение на сбыт наркотических средств, осуществлялись с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).
Как следует из приговора ФИО2 осуществляя покушение на сбыт наркотических средств не сообщал, используя информационно-телекоммуникационные сети, в том числе сеть «Интернет», адрес или координаты тайников-закладок путем смс-сообщения или отправления фотографий.
Использование информационно-телекоммуникационных сетей указано только при описании способа вступления в сговор и намерении при совершении преступления использовать информационно-телекоммуникационные сети, включая сеть «Интернет».
При этом в приговоре не указано, как сети использовались непосредственно в ходе совершения преступления, а доказательств, на основании которых можно было установить, каким способом осуждённый при совершении преступления, в том числе при подготовке к нему и сговоре с неустановленным лицом, использовал электронные или информационно-телекоммуникационные сети, включая сеть «Интернет», вел переписку или переговоры, в приговоре не приведено.
Так не приведено доказательств, свидетельствующих, что о месте хранения тайников-закладов ФИО1 было сообщено посредством информационно-телекоммуникационных сетей, что обнаруженные в тайниках-закладках наркотические средства ФИО1 намеревался сбыть с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет» и получить за это денежное вознаграждение посредством информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет».
Из показаний свидетелей-сотрудников полиции Свидетель №1, <ФИО>12, следует, что ФИО1 при совершении действий, которые были ими замечены, не вел телефонные переговоры, не отправлял и не пытался отправить смс-сообщения с адресами, координатами или фотографиями тайников-закладок.
В подтверждение этого обстоятельства в обвинительном заключении был приведён протокол осмотра предметов от <дата>, в частности осмотр телефона и сам телефон как вещественное доказательство. Протокол осмотра предметов был исследован в судебном заседании. Однако как доказательство протокол в приговоре не приведен, его содержание не раскрыто и не проанализировано.
Отклоняя доводы защиты о том, что ФИО1 совершил незаконное приобретение наркотического средства, суд указал, что согласно протоколу осмотра предметов, в мобильном телефоне ФИО1 обнаружена 31 фотография с местами тайников-закладок, имеющие отношение к данному уголовному делу, и переписка в мессенджере «Телеграм».
Конкретное содержание переписки не раскрыто и не оценено, сам по себе факт переписки в мессенджере «Телеграмм» безотносительно к конкретному факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств, без установления дат и содержания переписки, также как и наличие фотографий тайников-закладок не может считаться достаточным для квалификации содеянного по признаку - с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет». Вещественное доказательство телефон в суде также не исследовалось.
В соответствии со ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном уголовно-процессуальном законом порядке, должны толковаться в пользу обвиняемого. Приговор суда не может быть основан на предположениях.
Таким образом, судебная коллегия считает, что при вышеизложенных фактических обстоятельствах оснований для квалификации действий ФИО1 по квалифицирующему признаку - с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») не имелось, в связи с чем, этот признак подлежит исключению из осуждения, а назначенное наказание подлежит смягчению.
При назначении наказания суд учёл в соответствии со ст.ст.6,43,60,61,62,67 УК РФ смягчающие обстоятельства, характер и степень общественной опасности содеянного, степень участия осужденного в совершении группового преступления, обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного и его исправление. Наказание подлежит смягчению ввиду исключения квалифицирующего признака.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.26,389.28 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 6 апреля 2023 г. в отношении ФИО1 изменить.
Исключить из осуждения ФИО1 по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ квалифицирующий признак - с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет».
Смягчить назначенное наказание до 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.
Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.
В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ.
Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий:
Судьи: