Судья Чотчаев Д-И.Ш. дело № 22-295

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Черкесск 4 июля 2023 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики в составе:

председательствующего Кагиева Р.Б.,

судей Гришиной С.Г., Чотчаева Х.О.,

при секретаре судебного заседания Тагалековой Л.М.,

с участием прокурора Хубиева Б.О.,

осужденного ФИО1,

защитника адвоката Каракотова Б.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Каракотова Б.А., на приговор Черкесского городского суда КЧР от 26 апреля 2023 года,

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики Кагиева Р.Б., выступления защитника Каракотова Б.А. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы, выступление прокурора Хубиева Б.О., просившего оставить апелляционную жалобу защитника без удовлетворения, а приговор суда без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Обжалуемым приговором

ФИО1, <данные изъяты> ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.290 УК РФ к 4 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, в правоохранительных органах системы Министерства внутренних дел РФ на срок 3 года. В соответствии со ст.73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком в 3 года. В период испытательного срока на осужденного возложены соответствующие обязанности. Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, о судьбе вещественных доказательств.

ФИО2 признан судом виновным в получении лично взятки в виде денег, за совершение незаконных действий (бездействия) в пользу взяткодателя, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, в равно за общее покровительство и попустительство по службе, а именно в том, что являясь участковым уполномоченным полиции ОУУП и ПДН Отдела МВД России по городу Черкесску, будучи наделенным полномочиями по предупреждению и пресечению административных правонарушений, возбуждению дел об административных правонарушениях, составлению протоколов об административных правонарушениях, документированию обстоятельств административных нарушений, являясь должностным лицом, постоянно исполняющим функции представителя власти <дата> в <адрес> получил лично от <ФИО>7, взятку в виде денег в сумме <данные изъяты> рублей, за не пресечение административных правонарушений, совершенных <ФИО>7 в области предпринимательской и торговой деятельности, несообщение в орган местного самоуправления о выявленных фактах осуществления <ФИО>7 торговли в неустановленном месте без соответствующего разрешения, и предупреждение о планируемых проверках органами надзора и контроля в сфере осуществления торговой деятельности.

В судебном заседании подсудимый ФИО3 не признал себя виновным в совершении вменяемого ему преступления. Согласно оглашенным в судебном разбирательстве показаниям обвиняемого ФИО3, в начале <данные изъяты> года, к нему, как к участковому уполномоченному полиции ОУУП и ПДН Отдела МВД России по городу Черкесску обратился гражданин по имени <ФИО>37, который интересовался, какие документы необходимо оформить для осуществления уличной торговли. Он объяснил этому человеку, что необходимо получить разрешение в администрации города, оставил ему свой телефон и адрес опорного пункта полиции, на случай если ему понадобится консультативная помощь. <ФИО>37 несколько раз приходил в опорный пункт с вопросами об условиях осуществления уличной торговли. <дата> <ФИО>37 снова пришел в опорный пункт, снова задавал вопросы. Он разъяснил <ФИО>37, что торговать без разрешения нельзя, в этом случае он может быть привлечен к административной ответственности. Поговорив 3 минуты, <ФИО>37 ушел, произнеся фразу «занесу». После этого в опорный пункт зашли сотрудники ОСБ МВД по КЧР, от него стали требовать денежные средства, затем провели осмотр помещения, и в рабочем столе его коллеги нашли какую-то денежную сумму. Он у <ФИО>37 денежных средств не просил и не требовал, взятку от него не получал, никакого покровительств ему не обещал.

В апелляционной жалобе защитник Каракотов Б.А. просит отменить приговор в связи с нарушением судом уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и вынести новый приговор, оправдав ФИО1 за отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование своей жалобы и дополнений к ней защитник указывает следующее:

-судом не учтено, что 3 из 4 торговых точек, принадлежащих свидетелю <ФИО>7, находились вне территории, обслуживаемой осужденным, соответственно он не мог «покровительствовать» незаконной торговой деятельности в этих точках;

-судом не дано надлежащей оценки показаниям обвиняемого ФИО1 об обстоятельствах дела, заключению фоноскопической судебной экспертизы №...Э от <дата>, согласно выводам которой на видеозаписи оперативного эксперимента ФИО1 никаких действий направленных на получение взятки не совершает, никаких высказываний, побуждающих к взятке не произносит, согласия на получение взятки не дает; показаниям специалиста <ФИО>8, согласно которым высказывания ФИО1 не содержат убеждения или побуждения к противоправным действиям, а в высказываниях <ФИО>7 имеются признаки провокации взятки; противоречивым показаниям свидетеля <ФИО>7, который, видимо по инициативе сотрудников ОСБ, фактически провоцировал осужденного на получение взятки;

- приговор основан на доказательствах, большинство из которых не имеет отношении к вменяемому осужденному деянию и на недопустимых доказательствах, к которым относятся результаты ОРМ: акты оперативного эксперимента, передачи денежных средств, передачи специальных технических средств, изъятия специальных технических средств от <дата>, которые не были рассекречены в порядке, предусмотренном ст.12 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и «Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной совместным приказом правоохранительных органов РФ от <дата>; само постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» не содержит данных о том, кому поручено его проведение, а на копии этого постановления, изъятой из материалов гражданского дела отсутствует дата его составления, хотя на копии, представленной в уголовном деле, дата проставлена, что свидетельствует о фальсификации документа; у принимавшего участие во всех проводимых ОРМ <ФИО>7 не выяснялось согласен ли он на участие в ОРМ на добровольной основе, не разъяснялся запрет на подстрекательство к совершению преступления лица, в отношении которого проводится ОРМ; в материалах ОРМ отсутствуют сведения о принадлежности денежных купюр, использованных при его проведении, сведения о принадлежности, сертификации использованного аудио-видеозаписывающего устройства;

-при получении смывов с ладоней ФИО3 при проведении ОРМ, было нарушено его право на защиту, ему не разъяснялось право пригласить защитника, в нарушение ст.49 УПК РФ.

В письменных возражениях государственный обвинитель Чотчаев А.Д. просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, находя приговор суда законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного ФИО1 в получении взятки при отягчающих обстоятельствах установлена судом на основании совокупности доказательств, включающей показания свидетелей, протоколы осмотров, вещественные доказательства, документы и заключения судебных экспертиз.

Так из оглашенных показаний свидетеля <ФИО>7 (т.2 л.д.73-86, т.3 л.д.12-17Ю 95-101Ю т.5 л.д.52-54), следует, что будучи индивидуальным предпринимателем он осуществлял уличную торговлю тапочками в <адрес> у <адрес> в <адрес>. В <дата> года к нему дважды подходил участковый уполномоченный ФИО1, который предупредил его, что торговая деятельность без согласования с ним, является незаконной, и он выпишет ему штраф в сумме <данные изъяты> рублей. <дата> он сам зашел к ФИО1, чтобы узнать в течение какого периода действует, наложенный на него штраф. Последний ему сообщил, что штраф ему можно выписывать за каждый выявленный случай незаконной торговли, работать без разрешения нельзя. Однако если он будет платить по 3000 рублей в месяц за каждую торговую точку, то он может спокойно работать. Поскольку у него (<ФИО>7 уже было две торговые точки, и он намеревался открыть еще две, то платить он должен был <данные изъяты> рублей в месяц. ФИО1 сказал ему, что раз в год в ему все равно будет выписываться штраф на сумму <данные изъяты> рублей, для плана. После этого разговора он вернулся к своей торговой точке. На следующий день он обратился в МВД по КЧР, с заявлением о незаконных действия ФИО1, согласился на участие в ОРМ. Сотрудники полиции ему вручили денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, а также технические средства для фиксации происходящего. Вместе со всеми участниками ОРМ он подъехал район опорного пункта, сам зашел внутрь, в кабинет, где находился ФИО1, и сообщил последнему что, принес ему оговоренную сумму. ФИО1 жестом показал ему, куда положить деньги (полку соседнего стола), сказав «положи туда». Положив деньги в указанное место, он побеседовал некоторое время с ФИО1, сказал, что принес только <данные изъяты> рублей, а <данные изъяты> рублей, занесет на следующий день, поговорил относительно условий работы и вышел из кабинета. Затем сотрудниками полиции проводились ОРМ. После этого он вместе с лицами, проводившими ОРМ, вернулся в помещение ОСБ МВД по КЧР, где у него изъяли записывающую технику.

Оглашенными показаниями свидетеля Свидетель №2, сотрудника ЭКЦ МВД по КЧР, согласно которым <дата> она принимала участие при проведении ОРМ «обследование помещения». Обследовалось помещение, расположенное в опорном пункте полиции №... ОМВД России по <адрес>. При обследовании в помещении находился участковый уполномоченный ФИО1, с рук которого были получены смывы. В ходе обследования из полки стола, находившегося рядом со столом ФИО1, были изъяты денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей.

Из оглашенных показаний свидетелей Свидетель №3 и Свидетель №4 (т.3 л.д.196-203) следует, что они по просьбе сотрудников полиции принимали участие в проведенных <дата> ОРМ в качестве представителей общественности. В одном из помещений МВД по КЧР гр-ну <ФИО>7 были вручены денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей (с каждой купюры предварительно сняли копии, а сами купюры пометили специальным веществом), а также записывающее устройство. Затем участники ОРМ выехали к опорному пункту №..., где <ФИО>7 зашел внутрь здания. Через некоторое время они с сотрудниками полиции также зашли внутрь помещения. В кабинете находился сотрудник полиции, который представился как ФИО1 При обследовании помещения были обнаружены денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, которые ранее передавались <ФИО>7, составлен соответствующий. Затем все вернулись в МВД по КЧР, где у <ФИО>7 изъяли записывающее устройство.

Из оглашенных показаний свидетелей Свидетель №14, сотрудника администрации <адрес> (т.5 л.д.41-44) следует, что в отношении лиц, осуществляющих уличную торговлю, без согласования расположения торгового места, и без соответствующих документов, предусмотрена административная ответственность ст.4 Закона КЧР «Об административных правонарушениях». Протоколы по названной норме составляются уполномоченными сотрудниками администрации города, постановления выносятся административной комиссией. Для выявления данных фактов, сотрудников администрации обычно сопровождают сотрудники полиции, т.к. только они вправе требовать документы у торгующих. Сотрудники полиции могут самостоятельно составлять протоколы по ст.14.1 КоАП РФ, в отношении лиц, у которых нет лицензии на торговлю.

Из оглашенных показания свидетеля <ФИО>10, сотрудника ОСБ МВД по КЧР следует, что в ОСБ поступило заявление от продавца обуви о том, что у него вымогает деньги участковый уполномоченный ФИО1 Сотрудники ОСБ подготовили соответствующие документы для проведения ОРМ, снарядили этого гражданина деньгами, спецтехникой и направили в опорный пункт, где находился этот участковый. В постановлении о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» дата была указана.

Согласно оглашенным показаниям свидетеля Свидетель №6 сотрудника ОСБ МВД КЧР <дата> к ним поступило заявление от гражданина <ФИО>7 о том, что участковый уполномоченный ФИО1 предложил передать ему взятку за не привлечение его к административной ответственности. Было вынесено постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент». В ходе его подготовки были привлечены представители общественности, Багдасаряну передали денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, предварительно скопировав и пометив купюры, ему же вручили записывающее устройство. После передачи <ФИО>7 денежных средств, было проведено обследование кабинета ФИО1, денежные средства, преданные <ФИО>7, были обнаружены и изъяты. Затем у самого <ФИО>7 было изъято записывающее устройство. Все производимые процессуальные действия были проведены оформлены в соответствии с требованиями закона.

Из заключения эксперта №... от <дата> следует, что на поверхностях билетов банка России, представленных на экспертизу, выявлено специальное химическое вещество, люминисцирующее в ультрафиолетовом свете, в виде надписи «Взятка» ( т.1 л.д.125-132).

Из заключения эксперта №...Э от <дата> следует, что представленная фонограмма содержит речь двоих лиц <ФИО>7 и ФИО1, непрерывности записи, привнесенных изменений записи не содержит. Из приведенного в заключении дословного содержания диалога следует, что одно лицо произносит следующие слова : « Че мы договорились, это…я решил работать,… у меня <данные изъяты> рублей не хватает… <данные изъяты> нету.. <данные изъяты> тысяч… Куда?... <данные изъяты> рублей я завтра отдам», другое лицо произносит слова : «Не надо, не надо давать». Далее происходит разговор о том, какие действия второе лицо обещает произвести в случае производства рейдовых мероприятий (т.3 л.д.34-66).

Из акта передачи денежных средств от <дата>, следует, что <ФИО>7 для проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» были вручены денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, заранее обработанные люминесцентным веществом и фломастером ( т.1 л.д.23-26).

Из акта передачи специальных средств от <дата>, следует, что <ФИО>7 для проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» передано специальное техническое средство аудиовидеофиксации (т.1 л.д.27).

Согласно акту оперативного эксперимента от <дата>, были зафиксированы результаты ОРМ, проведенного в указанный день в здании участкового пункта полиции №... ОМВД России по <адрес> в отношении участкового уполномоченного ФИО1(т.1 л.д.54-56).

Из протокола обследования помещений, зданий, сооружений от <дата>, следует, что в ходе обследования служебного кабинета ФИО1, на ящике рабочего стола, расположенного рядом со столом ФИО1 были обнаружены и изъяты <данные изъяты> рублей, в купюрах, серии и номера которых соответствуют сериям и номерам, денежных средств, врученных <ФИО>7 (т.1 л.д.31-40).

Согласно выписке из приказа от <дата>, ФИО1 был назначен на должность участкового уполномоченного полиции ОУУП и ПДН Отдела МВД России по городу Черкесску ( т.4 л.д.221).

Из копии должностного регламента участкового уполномоченного полиции ОУУП и ПДН Отдела МВД России по городу Черкесску следовало, что в полномочия ФИО1 (т.4 л.д.228-245) входило предупреждение и пресечение административных правонарушений, возбуждение дел об административных правонарушениях, составление протоколов об административных правонарушениях, документирования обстоятельств административных нарушений и прочее.

Судом первой инстанции также были исследованы: протокол осмотра оптического диска от <дата> с аудиозаписью разговора <ФИО>7 и ФИО1, содержание которой приведено выше ( т.2 л.д.203-207), осмотрены вещественные доказательства: денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей).

Перечисленные доказательства, правильно расценены судом первой инстанции как достаточные для вывода о том, что ФИО1 получил лично от <ФИО>7 взятку в виде денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей за совершение незаконных действий (бездействия) в пользу взяткодателя, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, в равно за общее покровительство и попустительство по службе. Действия ФИО1 верно квалифицированы судом по ч.3 ст.290 УК РФ.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитником Каракотовым Б.О., в полном объеме были рассмотрены судом первой инстанции и правильно отклонены как необоснованные.

Вопреки утверждениям защитника Каракотова Б.О., судом первой инстанции в обжалуемом приговоре достаточно подробно оценены все замечания и доводы стороны защиты относительно оценки, представленных по делу доказательств.

При этом не имел существенного значения довод защитника о том, что только одна из торговых точек <ФИО>7 была расположена на участке, обслуживаемом ФИО1, поскольку данное обстоятельство не влияет на квалификацию действий последнего.

Не соответствуют действительности и утверждения защитника о том, что большинство доказательств, исследованных судом, являются не относимыми. Доказательства, подтверждающие факт осуществления <ФИО>7 предпринимательской деятельности в указанных в обвинении местах, а также подтверждающие факты появления в этих местах ФИО1, косвенно подтверждают и обстоятельства подлежащие доказыванию по настоящему уголовному делу, в том числе о том, что <ФИО>7 действительно занимался предпринимательской деятельностью, не имел соответствующих разрешительных документов, подлежал привлечению к ответственности за указанные действия.

Являются несостоятельными и утверждения защитника о недопустимости доказательств, полученных в результате ОРМ: актов оперативного эксперимента, передачи денежных средств, передачи специальных технических средств, изъятия специальных технических средств от <дата>. Как видно из материалов уголовного дела (т.1 л.д.58-62), были рассекречены переданные впоследствии следователю: постановление о проведении оперативного эксперимента от <дата>, а также полученный в результате его проведения ДВД-Р диск с видео и аудиозаписью действий, происходивших в ходе ОРМ. Остальные процессуальные документы, составлявшиеся в ходе проверки заявления <ФИО>7, не являлись секретными не подлежали отдельной процедуре «рассекречивания». Соответственно нарушений требований ст.12 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и «Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», при передаче следователю материалов ОРМ допущено не было.

В материалах уголовного дела содержится оригинал постановления о проведении оперативного эксперимента, имеющий дату его вынесения. Копия этого постановления, изъятая из материалов гражданского дела, в которой не просматривается дата вынесения постановления, не свидетельствует о его фальсификации, и не опровергает содержание оригинала.

Отсутствие в постановление о проведении оперативного эксперимента указаний на лицо, которому поручено его проведение, а также отсутствие в процессуальных материалах, закрепляющих порядок, условия и результаты проведения оперативно-розыскных действий данных о получении согласия свидетеля <ФИО>7 на участие в ОРМ, отсутствие в акте передачи, сведений о принадлежности денежных купюр, использованных при проведении ОРМ, данных о сертификации, использованного аудио-видеозаписывающего устройства; не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и не влечет за собой признание недопустимыми, полученных в результате ОРМ доказательств.

Результаты исследования смывов с ладоней ФИО3 при проведении ОРМ, не имеют никакого доказательственного значения по делу, соответственно, доводы защитника о том, что эти смывы были произведены без разъяснения ФИО3 права пригласить защитника, не влияют, на обоснованность вынесенного приговора.

Вопреки утверждениям защитника, показания обвиняемого ФИО1 об обстоятельствах дела, заключение фоноскопической судебной экспертизы №...Э от <дата> и показания специалиста <ФИО>8 были оценены судом первой инстанции надлежащим образом. Выводы суда о том, что утверждения, содержащиеся в названных доказательствах, опровергаются совокупностью других доказательств, представленных по делу, являются верными и обоснованными.

Выводы суда о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы за оба преступления в приговоре обоснованы и являются верными. Назначенное наказание соответствует требованиям ст. ст. 6, 60 УК РФ. Оснований к применению положений ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ в отношении осужденного судом первой инстанции не установлено. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

В приговоре приведены обстоятельства, которые учитывались судом при назначении наказания как смягчающие: наличие малолетних детей у виновного (п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ), привлечение к уголовной ответственности впервые, положительная характеристика (ч.2 ст.61 УК РФ).

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о возможности применения положений ст.73 УК РФ, при назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы, о необходимости назначить дополнительное наказание в виде запрета занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и нецелесообразности назначения наказания в виде штрафа.

В целом вид и размер основного и дополнительного наказания, назначенного осужденному, соответствуют требованиям уголовного закона, требованиям справедливости.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.27, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от <дата> в отношении ФИО1 оставить без изменений, а апелляционную жалобу защитника Каракотова Б.О. без удовлетворения.

Апелляционный приговор (определение, постановление) может быть обжалован в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного приговора (определения, постановления).

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный (оправданный) вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: Р.Б. Кагиев

Судьи: С.Г. Гришина

Х.О. Чотчаев