Судья ФИО2 №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ <адрес>

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес> в составе председательствующего Берац К.А., судей Воложанинова Д.В. и Минина Г.В., при секретаре судебного заседания Матвиенко Т.А., с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры <адрес> Романовой О.В., осужденного ФИО1, участвующего путем использования систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Чекашева Е.И. и переводчика Сурмай ФИО2, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника-адвоката Чекашева Е.И. на приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Берац К.А., выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката в поддержание доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора Романовой О.В., полагавшей необходимым приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия

установила:

ДД.ММ.ГГГГ <адрес> ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Республики Куба, имеющий основное общее образование, не состоящий в браке, имеющий малолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения, неработающий, невоеннообязанный на территории Российской Федерации, не имеющий регистрации и постоянного места жительства на территории Российской Федерации, ранее не судимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет.

Срок отбытия наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Засчитано ФИО1 в срок отбытия наказания время содержания под стражу с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре принято решение в отношении вещественных доказательств по уголовному делу.

ДД.ММ.ГГГГ <адрес> ФИО1 признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ на <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Действия ФИО1 судом первой инстанции квалифицированы по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

С приговором <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ не согласился защитник-адвокат Чекашев Е.И. и подал на него апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый приговор изменить, как незаконный, необоснованный и несправедливый, смягчить назначенное ФИО1 наказание.

В обоснование апелляционной жалобы ее автор обращает внимание на личность ФИО1, который вину в совершении преступления признал, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, ранее не судим, характеризуется положительно, на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, имеет малолетнего ребенка, на его иждивении находится мать, являющаяся пенсионером, обстоятельств, отягчающих его наказание не установлено.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, квалификации его действий по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, являются верными и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, приведенных в приговоре и получивших надлежащую оценку, в апелляционной жалобе не оспариваются.

Как видно из материалов уголовного дела, ФИО1 в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции вину в совершении инкриминируемого преступления признал, в содеянном раскаялся.

Вина ФИО1 в совершении указанного преступления, подтверждается показаниями свидетелей обвинения Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, ФИО7 и ФИО8, а также исследованными письменными доказательствами: протоколом личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ; справкой об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ №; заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ №; протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, подробно приведенными в приговоре, допустимость и достоверность которых не оспариваются в апелляционной жалобе.

Приведенные в приговоре показания указанных свидетелей обвинения последовательны, не содержат противоречий между собой, и согласуются с другими доказательствами, получили в приговоре надлежащую оценку.

По делу не имеется данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных свидетелей обвинения при даче ими изобличающих осужденного показаний или об оговоре ими ФИО1

Суд всесторонне и объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями процессуального закона, ни одно из доказательств, положенных в обоснование вывода о виновности ФИО1 каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, согласно требованиям уголовно-процессуального закона.

Данных, свидетельствующих о незаконном возбуждении уголовного дела, об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, о нарушении прав осужденного на стадии следствия, в материалах дела не имеется и в суд не представлено.

Суд проверил все доказательства, дал им в приговоре объективную и правильную оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора. У судебной коллегии нет оснований не согласиться с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции.

Имеющиеся в материалах уголовного дела заключения экспертов даны квалифицированными специалистами, отвечают всем требованиям, предъявляемым к заключению эксперта ст. 204 УПК РФ и Федеральным законом от 31 мая 2001 года № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», полно отражают анализ представленных объектов, содержат подробный анализ содержания всех разделов исследований с результатами проведенных исследований. Всесторонне оценив указанные заключения, суд обоснованно признал их правильными и в совокупности с другими доказательствами положил в основу обвинительного приговора.

Приведенные показания свидетелей обвинения в обжалуемом приговоре неустранимых противоречий не содержат, являются последовательными, логичными, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, в своей совокупности дополняют друг друга и согласуются между собой по всем существенным моментам, в том числе с совокупностью письменных доказательств, приведенных в приговоре и устанавливают одни и те же факты, имеющиеся несущественные противоречия в показаниях указанных свидетелей, данных ими в ходе предварительного расследования и судебного следствия, были устранены путем оглашения ранее данных показаний.

Инкриминируемое преступление осужденному ФИО1 по незаконному сбыту наркотических средств не было доведено по конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку было пресечено сотрудниками правоохранительных органов, в связи с чем, считается неоконченным преступлением.

Приговор соответствует требованиям ст. ст. 302, 307 УПК РФ, каких-либо предположений и не устраненных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, не содержит.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования и судом при рассмотрении дела, влекущих отмену приговора, допущено не было. При рассмотрении дела судом полностью соблюдены процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, а также права осужденного.

Председательствующий, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечил полное равноправие сторон, принял все предусмотренные законом меры для реализации принципа состязательности, создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

В соответствии с установленными в судебном заседании фактическими обстоятельствами совершения преступления, действия ФИО1 квалифицированы судом правильно по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Наличие квалифицирующего признака - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору правильно установлено судом первой инстанции, должным образом мотивировано.

Учитывая обстоятельства совершенного преступления, а также то, что связь между участниками группы в ходе подготовки и совершении преступлений обеспечивалась с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, (включая сеть «Интернет»), с использованием мессенджера «WhatsApp», суд первой инстанции верно установил наличие квалифицирующего признака совершение преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет».

Руководствуясь постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002, суд верно установил наличие квалифицирующего признака, с учетом массы изъятого наркотического средства, определенного справкой об исследовании и заключением эксперта «в крупном размере».

Психическое состояние осужденного проверено, он обоснованно судом первой инстанции признан вменяемым, подлежащим уголовной ответственности за содеянное.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности ФИО1, который ранее не судим, на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит, характеризует положительно, вину признал, в содеянном раскаялся.

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, судом обоснованно признано наличие малолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного суд первой инстанции признал раскаяние в содеянном, признание вины, наличие устойчивых социальных связей (семьи), положительную характеристику, состояние его здоровья.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходим признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказания ФИО1 его активное способствование раскрытию и расследованию преступления в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, поскольку согласно протоколу осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, в котором принимал участие ФИО1, последний добровольно ввел на сенсорном экране своего сотового телефона «Xiaomi» графический ключ - пароль, осуществил вход в меню телефона, указал в приложении «Телеграмм» контакт <данные изъяты>, с которым вел переписку на испанском языке, также указал, что в приложении «Ватсап» переписывался с абонентскими номерами №, показал текст переписок, с указанием дат, мест координат и фотографий к ним, чем активно помог предварительному расследованию в раскрытии совершенного им преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1 судом первой инстанции обоснованно не установлено.

Учитывая, что совершенное ФИО1 преступление является неоконченным и при назначении наказания суд учел положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой иснатнции обоснованно назначил ФИО1 наказание в виде лишения свободы, без дополнительных наказаний в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 73 и ст. 53.1 УК РФ при назначении наказания ФИО1, а также положений ч. 6 ст. 15 УК РФ для снижения категории преступления на менее тяжкую, с данным решением соглашается судебная коллегия.

Вопрос о мере пресечения и зачете времени содержания осужденного под стражей, судом разрешен правильно согласно положениям ст. ст. 97, 99 УПК РФ и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, соответственно.

Вопрос относительно вещественных доказательств также разрешен правильно в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора суда первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, обжалуемый приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

При назначении наказания осужденному ФИО1 суд первой инстанции, произвел двойной учет обстоятельств, совершенного преступления, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора, при назначении наказания указание на учет обстоятельств совершенного преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, подрывающих здоровье и нравственные устои общества.

Принимая во внимание установленные судебной коллегией обстоятельства, смягчающие наказание ФИО1 в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствие обстоятельств, отягчающих его наказание, при назначении наказания ФИО1 подлежат учету положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В связи с изложенным назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы подлежит смягчению до 7 лет, а апелляционная жалоба защитника - адвоката Чекашева Е.И. удовлетворению.

Совокупность обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, признанная судом первой инстанции исключительной, в связи с чем, наказание осужденному было назначено в соответствии со ст. 64 УК РФ, ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ст. 64 УК РФ для возможности назначения ФИО1 более мягкого вида наказания, чем лишение свободы, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, изложенными в абз. 2 п. 34 постановлении от 22 декабря 2015 № 58 (ред. от 18 декабря 2018 г.) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если в результате применения ст. 66 и (или) 62 УК РФ либо ст. 66 и 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Таким образом, при установленных судебной коллегией обстоятельств, применения положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО1 наказания, ниже нижнего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ссылка суда первой инстанции на применение положений ст. 64 УК РФ при назначении ФИО1 наказания является излишней.

При этом, судебная коллегия учитывает, что исключение ссылки на применение положений ст. 64 УК РФ каким - либо образом не ухудшает положения осужденного ФИО1

Также в нарушение требований п. 6 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора суд не указал вид исправительного учреждения, в котором осужденный должен отбывать наказание, соответствующие мотивы изложены только в его описательно-мотивировочной части.

Так в описательно - мотивировочной части обжалуемого приговора вид исправительного учреждения для отбывания ФИО1 наказания в виде лишения свободы определен судом первой инстанции на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Согласно разъяснениям, данным в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», в случае, если до вступления приговора в законную силу будет установлено, что осужденному к лишению свободы не был назначен вид исправительного учреждения, то суд апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 389.13 УПК РФ, в соответствии со ст. 58 УК РФ назначает вид исправительного учреждения, в котором осужденный должен отбывать лишение свободы.

В связи с изложенным судебная коллегия определяет ФИО1 вид исправительного учреждения для отбытия наказания в виде лишения свободы в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ - в исправительной колонии строгого режима.

Иных оснований для внесения в обжалуемый приговор изменений судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13-389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания указание на учет обстоятельств совершенного преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, подрывающих здоровье и нравственные устои общества;

- исключить из приговора указание на применение при назначении ФИО1 наказания положений ст. 64 УК РФ;

- признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- применить при назначении наказания ФИО1 положения ч. 1 ст. 62 УК РФ;

- смягчить назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника - адвоката Чекашева Е.И. - удовлетворить.

Апелляционное определение и приговор суда первой инстанции могут быть обжалованы в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебных решений, а содержащимся под стражей осужденным, - в тот же срок со дня вручения ему копий вступивших в законную силу судебных актов.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, поручить осуществление своей защиты избранному им защитнику, отказаться от защитника либо ходатайствовать перед судом кассационной инстанции о назначении ему защитника.

Председательствующий К.А. Берац

Судьи Д.В. Воложанинов

Г.В. Минин

Копия верна:

Судья <адрес> К.А. Берац