Судья: Кушниренко А.В. Дело <данные изъяты>

УИД 50RS0<данные изъяты>-32

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<данные изъяты>. 12 сентября 2023 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда

В составе:

председательствующего Александрова А.Н.

судей: Карташова А.В., Шишкина И.В.

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры <данные изъяты> Пашнева В.Н., адвоката Пономаревой С.В. при помощнике судьи Анпилоговой М.А.

рассмотрев в судебном заседании <данные изъяты> уголовное дело по апелляционному представлению Первого заместителя Одинцовского городского прокурора Е.В. Логиновой на приговор Одинцовского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым

ФИО, <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты>, ранее не судимый

осужден по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Карташова А.В., объяснения адвоката Пономаревой С.В., возражавшей против доводов представления в части усиления наказания;

мнение прокурора Пашнева В.Н., поддержавшего доводы представления

УСТАНОВИЛ

А

Приговором Одинцовского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> ФИО признан виновным в совершении покушения на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием инфомационно - телекоммникационных сетей (включая сеть «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размене, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный ФИО вину в предъявленном ему обвинении по ст. ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ УК РФ признал полностью, отказался от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении не оспаривая выводы суда о доказанности вины и квалификации действий, ставится вопрос об изменении приговора – исключении из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств, принятых в подтверждение виновности осужденного ФИО ссылку на показания свидетелей ФИО, ФИО, в части обстоятельств совершенного ФИО преступления и усиления наказания.

Автор представления ссылается на то, что по смыслу закона, сотрудники органов внутренних дел могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного.

Кроме того, не в полной мере учтены требования ч. 2 ст. 43 УК РФ, что повлекло назначение мягкого наказания.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционного представления, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ при рассмотрении апелляционных жалоб, представлений суд апелляционной инстанции проверяет законность обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного ФИО в содеянном, не содержат.

Фактические обстоятельства совершенного ФИО преступления установлены на основании исследованных доказательств, которые признаны допустимыми, использованы судом для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

Вывод суда о виновности ФИО в совершении преступления является обоснованным и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств: оглашенными в судебном заседании показаниями осужденного ФИО, данными им в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах совершения преступления; показаниями свидетелей ФИО, ФИО об обстоятельствах проведения ОРМ "Наблюдение", протоколом личного досмотра, согласно которому в правом боковом кармане брюк надетых на ФИО обнаружено и изъято наркотическое средство; протоколами осмотра; справкой об исследовании и заключением эксперта, согласно которым установлены вид и размер наркотического средства; другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Оснований для оговора ФИО и его самооговора, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных лиц установлено не было, в связи с чем суд обоснованно положил их показания в основу вывода о виновности осужденной в совершении инкриминированного преступления.

В приговоре дана оценка заключениям экспертов и протоколам следственных действий и указано, что они подтверждают виновность осужденной в совершении преступления. Неустранимых сомнений, которые должны быть истолкованы в пользу осужденной, материалы дела не содержат.

Экспертизы проведены в специализированном государственном экспертном учреждении, компетентными экспертами, составленные заключения соответствуют требованиями ст. 204 УПК РФ.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст. ст. 2, 7 Федерального закона от <данные изъяты> N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны оперативных сотрудников. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступлений, сформировался у ФИО независимо от их деятельности.

Процессуальных нарушений при производстве предварительного расследования, в том числе при проведении следственных действий с участием ФИО судом первой инстанции не установлено.

Данных, указывающих на неполноту судебного следствия, не установлено.

Действия ФИО получили надлежащую юридическую оценку и верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Приговор соответствует требованиям ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ, содержит анализ и оценку всех исследованных доказательств.

Вопреки доводам апелляционного представления наказание ФИО назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновного, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств суд учел, что свою вину ФИО признал в полном объеме предъявленного ему обвинения, раскаялся, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления. Кроме того, в качестве таких обстоятельств суд признал наличие у виновного на иждивении жены, малолетних детей и родителей.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО, не установлено.

Следовательно, суд в полной мере учел данные о личности осужденного.

Требования ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ судом соблюдены.

Вывод суда о назначении ФИО наказания в виде лишения свободы с реальной изоляцией осужденного от общества мотивирован, равно как и вывод об отсутствии оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Как усматривается из материалов уголовного дела, вывод суда о виновности ФИО в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в том числе основан на показаниях сотрудников ОНК УМВД по Одинцовскому г.о. ФИО и ФИО, являющегося сотрудником ОП УМВД по Одинцовскому г. о. в части сведений, которые им сообщил сам ФИО, а именно сознался в совершении незаконного сбыта наркотических средств.

Данные показания стали известны сотрудникам полиции в ходе беседы при задержании ФИО

По смыслу закона оперативный сотрудник, в том числе и сотрудник полиции осуществляет уголовное преследование соответствующего лица и может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из проведенных бесед или допроса подозреваемого (обвиняемого) или свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении N 44-О от <данные изъяты>, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетеля об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ.

Таким образом, исходя из положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

В связи с изложенным показания свидетелей ФИО и ФИО относительно сведений, которые стали им известны из опроса ФИО, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности, поскольку в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Указанные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что влечет изменение приговора в этой части.

Вместе с тем, исключение из приговора показаний свидетелей ФИО и ФИО не порождает сомнений в виновности ФИО в инкриминированном преступлении и квалификации его действий.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Одинцовского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> в отношении ФИО изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств, принятых в подтверждение виновности осужденного ФИО ссылку на показания свидетелей ФИО, ФИО, в части обстоятельств совершенного ФИО преступления.

В остальном судебное решение оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Первый кассационный суд общей юрисдикции по правилам п. 1 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 401.3 в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения путем подачи в суд первой инстанции кассационной жалобы.

Осужденный имеет право ходатайствовать о своем участии в рассмотрении материалов судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: