Судья: Федорченко Л.В. ело <данные изъяты>
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
28 сентября 2023 года г. Красногорск
Московской области
Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:
председательствующего: Бондаренко Т.В.
судей: Яковлева В.Н. и Ляхович М.Б.
с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры <данные изъяты> ФИО1
осужденного ФИО2 посредством видеоконференцсвязи
адвокатов Васильева С.В. и Филь В.С.
при помощнике судьи Харченко С.С.
рассмотрела в судебном заседании <данные изъяты> уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Васильева С.В. и Филя В.С. на приговор Химкинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым –
ФИО2, <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты>, имеющий высшее образование, женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, работающий заместителем генерального директора ООО <данные изъяты>, зарегистрированный в <данные изъяты> проспект <данные изъяты>, проживающий в <данные изъяты> не судимый,
осужден:
по ч.1 ст.229.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения ФИО2 с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, ФИО2 взят под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания ФИО2 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено ФИО2 в срок отбывания наказания время содержания его под стражей с <данные изъяты> до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ.
Заслушав доклад судьи Яковлева В.Н., выступление осужденного ФИО2, адвокатов Васильева С.В. и Филя В.С. по доводам жалоб, выслушав мнение прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры <данные изъяты> ФИО1, полагавшего приговор необходимым оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда ФИО2 признан виновным в совершении контрабанды наркотических средств, то есть в незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотических средств.
Указанное преступление ФИО2 совершено в период времени и обстоятельствах, подробно указанных в приговоре суда.
В судебном заседании осужденный ФИО2 вину в преступлении не признал, от дачи показаний, как в ходе предварительного следствия и в судебном заседании отказался на основании ст.51 Конституции РФ.
В апелляционной жалобе адвокат Васильев С.В., выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Судом в основу приговора положены недопустимые доказательства. В качестве доказательства виновности ФИО2 в приговоре указан акт таможенного досмотра багажа и ручной клади от <данные изъяты>. Как следует из протокола таможенного досмотра, досмотр вещей ФИО2 проводился без участия понятых с ссылкой на п. 7 ст.328 Таможенного кодекса ЕврАзЭС, чем считает нарушено требования законодательства. Сам ФИО2 не присутствовал при обнаружении вещества, а прибыл к месту досмотра чуть позднее. Сторона защиты указывала не допущенные дефекты и признания его недопустимым, однако судом было отказано в ходатайстве. Считает, что такие же нарушения были допущены судом при исследовании – протокола осмотра места происшествия от <данные изъяты>. Следственное действие «осмотр места происшествия» проведено неуполномоченным лицом, следователем СО ЛУ МВД России в аэропорту ФИО3, которому проверка сообщения о преступлении не поручалась. Полагает, что при осмотре места происшествия, понятые не участвовали, подписи от имени понятых Е. и С., были выполнены другими лицами. Протокол осмотра места происшествия не содержит описания конкретного места обнаружения изъятых «кусков». Приложенная к протоколу фототаблица состоит из двух мелкоразмерных фотоизбражений, не позволяющих каким – либо образом идентифицировать место съемки. Полагает, что протокол осмотра места происшествия не соответствует требованиям закона, является недопустимым доказательством. Недопустимость осмотра места происшествия, помещения таможенного досмотра терминала «С», означает, что с нарушением требований получены все добытые в ходе этого осмотра доказательства. В том числе, «два куска растительного происхождения», и производные от него доказательства справка об исследовании, заключение эксперта. Считает представление стороной обвинения, указанных доказательства, нарушает право ФИО2 на защиту. Полагает, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Также суд немотивированно отказал в вызове лиц, указанных в акте таможенного досмотра и в протоколе осмотра места происшествия, в качестве понятых, в назначении судебной почерковедческой экспертизы. Справка об исследовании от <данные изъяты> по результатам которого установлена принадлежность изъятого вещества к наркотическим не отвечает критериям допустимости доказательств. В судебном заседании по ходатайству стороны защиты воспроизведены видеозаписи камере видеонаблюдения в зоне таможенного контроля зала «Прилет» термина «С», содержащиеся на оптическом дичке СD-R, считает, что протокол не отражает в полном объеме содержание видеозаписи, и что в протоколе не отражены манипуляции лиц, присутствующих при досмотре. В нарушение правил оценки доказательств суд не принял доказательства, представленные стороной защиты. Суд при оценке заключения специалиста фактически не проверил источник происхождения материалов, представленных для исследования. Считает, что выводы суда о виновности ФИО2 не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Судом стороне защиты об осмотре вещественного доказательства, являющегося наркотическим средством – гашиш, считает отказано необоснованно. Полагает, что судом необоснованно была избрана в отношении ФИО2 мера пресечения, поскольку полагает, отсутствовали основания для заключения его под стражу. У ФИО2 отсутствовали какие-либо намерения скрываться от правосудия. Просит приговор Химкинского городского суда в отношении ФИО2 отменить, уголовное дело возвратить Московскому прокурору по надзору за исполнением законов на воздушном и водном транспорте в порядке п. 1 ч.1 ст.237 УПК РФ.
В апелляционной жалобе адвокат Филь В.С., выражает несогласие с приговором суда, ввиду несоответствия выводов суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. В жалобе указывает, что не доказано изложенное обвинение где, когда и в каком количестве приобретено наркотическое средство. Не подтвержден момент возникновения у ФИО2 умысла на совершении контрабанды наркотического вещества гашиш и на дальнейшее употребление. Считает, что статьи 21, 28 ФЗ от <данные изъяты> <данные изъяты>, нарушение которых вменено ФИО2 при пересечении таможенной границы, не подлежали применению в виду их неотносимости к данному событию. Вышеуказанное Постановление Правительства РФ устанавливает порядок ввоза в РФ и вывоза из РФ наркотических средств, психотропных веществ при осуществлении внешнеторговой деятельности с государствами – членами Евразийского экономического союза и с государствами, не являющимися членами Евразийского экономического союза и не применению при описании в приговоре преступного деяния ФИО2 Согласно справки об исследовании и заключения эксперта, представленное на экспертизу вещество является наркотическим средством – гашиш, включенный в Список 1 Перечня наркотических средств и психотропных веществ, подлежащих контролю в РФ, масса гашиша – составила 0,28 гр. Не декларирование как возможный способ совершения контрабанды заключается в невыполнении лицом требований права Союза н законодательства РФ о таможенном регулировании по декларации товаров. Полагает, что изложенная в приговоре фабула обвинения, предложенная органом предварительного расследования, не может подменять описание преступного деяния, признанного судом доказанным, из текста приговора следует, что суд изложил версию обвинения, что считает недопустимым. Приведенные нарушения закона существенно ограничивают право обвиняемого на защиту, что считает существенным нарушением требований УПК. Стороной защиты было заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору в связи с тем, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, исключающим возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения, в удовлетворении которого судом необоснованно было отказано. В судебном заседании стороной защиты была подана жалоба в порядке ст.125 УПК РФ на действия, решения сотрудников ЛУ МВД России в аэропорту Шереметьево, содержащая сведения о нарушениях сотрудниками указанного управления. Судом установленный порядок рассмотрения жалобы был нарушен, судом по результатам рассмотрения жалобы не принято отдельно решения, суд объявил отказ в удовлетворении жалобы. Вынесенный судом приговор, назначенное ФИО2 наказание не отвечает требованиям справедливости. При решении вопроса о назначении ФИО2 наказания суд не нашел оснований для применения положений ст.73 УК РФ, признав что характер и степень общественной опасности содеянного указывают, что цели наказания могут быть достигнуты только в условиях изоляции от общества. В то время обстоятельства, отягчающие наказание, судом установлено не было. Судом при оценке обстоятельств, характеризующих личность ФИО2, необоснованно не приняты во внимание положительные характеристики с последнего места жительства и работы, участие подсудимого в благотворительной деятельности, активные занятия спортом. Соглоасно ч.2 ст.61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. Однако при назначении ФИО2 наказания суд не принял во внимание, что все приведенные обстоятельства в своей совокупности уменьшают степень общественной опасности совершенного преступления. Полагает, что суд не оценил собранные по делу доказательства с точки зрения их достаточности, для разрешения уголовного дела, несмотря на то, что обстоятельства объективной стороны преступления и другие обстоятельства, подлежащие доказыванию, в отношении осужденного установлены не были. Без устранения указанных нарушений исключена возможность постановления по делу законного и обоснованного приговора, оно подлежит возвращению прокурору для устранения препятствий рассмотрения дела судом. Кроме того, приговор подлежит отмене ввиду несправедливо назначенного строгого наказания в виде лишения свободы на срок 5 лет. Просит приговор в отношении ФИО2 отменить, уголовное дело возвратить Московскому прокурору по надзору за исполнением законом на воздушном и водном транспорте по основанию, предусмотренному п. 1 ч.1 ст.237 УПК РФ.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО2 признал полностью себя виновным, и показал, что он виновен в незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврВзЭС наркотического средства – гашиш в своем чемодане, в содеянном раскаивается.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. И подтверждается совокупностью, исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:
показаниями свидетеля Я., из которых следует, что <данные изъяты> инспектором <данные изъяты> Х. совместно с сотрудниками ФТС Шереметьевской таможни, был выявлен пассажир ФИО2, прибывший рейсом сообщением «<данные изъяты> у которого в ходе таможенного досмотра багажа, в присутствии понятых, в верхнем кармане крышки чемодана, были обнаружены два предмета круглой формы, которые являются наркотическим средством гашиш. О данном факте было доложено оперативному дежурному дежурной части ЛУ МВД России в аэропорту Шереметьево. Затем пришедшей на место следственно-оперативной группой ФИО2 для дальнейшего разбирательства был доставлен в дежурную часть <данные изъяты>
показаниями свидетеля Т., что <данные изъяты> он исполнял свои служебные обязанности в «зеленном коридоре» в зале «Прилет» терминала «С» в аэропорту Шереметьево. Около 21 часа 35 мин. ему от главного государственного таможенного инспектора кинологического отдела Шереметьевской таможни Ц. Поступила информация, что в ходе проверки багажа пассажиров прибывших рейсом «Доха – Москва» служебная собака обозначила матерчатый чемодан синего цвета с металлической планкой. После чего, в ходе таможенного контроля чемодан был досмотрен с помощью интроскопа, затем в присутствии понятых был проведен таможенный досмотр багажа и ручной клади. В ходе досмотра матерчатого чемодана с маркировкой «Samsonite» в верхнем наружном кармане крышки чемодана было обнаружено вещество темного цвета в виде двух горошин. После чего был составлен акт таможенного досмотра, где расписались все участники досмотра, ФИО2 от подписи отказался;
показаниями свидетеля Ф., из которой следует, что <данные изъяты> она заступила на суточное дежурство, получив сообщение от оперативного дежурного о задержании лица, в составе следственно-оперативной группы прибыла на осмотр места происшествия в зону таможенного контроля зеленного коридора зала «Прилет» терминала «С», где в присутствии понятых был проведен досмотр, в ходе чего было обнаружено два куска растительного происхождения спрессованной формы, которые были изъяты и упакованы конверт;
показаниями свидетеля Ц., из который следует, что <данные изъяты>, примерно в 21 час 10 минут в зоне выдачи багажа в зале «Прилет» термина «С» аэропорта Шереметьево, на движущейся ленте транспортера, служебная собака, обученная на поиск и обнаружение наркотических средств, обозначила багаж – синий матерчатый чемодан, прибывший рейсом <данные изъяты> По данному факту ею был составлен соответствующий акт о применении служебной собаки. О данном факте ею было доложено инспектору ОСТП <данные изъяты> Т.
Виновность ФИО2 кроме того подтверждена и письменными доказательствами по делу:
рапортом оперативного дежурного ЛУ МВД в аэропорту Шереметьево М., согласно которому <данные изъяты> в 22 часа 37 минут, поступило сообщение инспектора <данные изъяты>, что совместно с сотрудниками ФТС Шереметьевой таможни, а также Врио начальника ОКОН СУ Я. был выявлен пассажир ФИО2, прибывший рейсом <данные изъяты>, авиасообщением «Доха – Москва», у которого в багаже обнаружены два предмета круглой формы, в которых предположительно содержится наркотическое средство; рапортом об обнаружении признаков преступления подтверждается, что в действиях ФИО2 усматриваются признаки преступления, преступления, предусмотренного ч.1 ст.229.1 УК РФ; актом таможенного досмотра от <данные изъяты>, согласно которому в ходе таможенного досмотра багажа и ручной клади переменных ФИО2, а именно в матерчатом чемодане синего цвета с маркировкой «Samsonite», в верхнем наружном кармане крышки матерчатого чемодана обнаружено вещество темного цвета в виде двух горошин; актом медицинского освидетельствования на состояние опьянения, из которого следует, что у ФИО2 при ХТИ мочи обнаружены каннабиноиды и установлено состояние опьянения, протоколом осмотра места происшествия, фототаблицей к нему, согласно которому был произведен осмотр помещения таможенного досмотра зеленного коридора зала «Прилет» терминала «С» аэропорта Шереметьево, где в присутствии понятых было обнаружено и изъято два куска растительного происхождения спрессованной формы; справкой об исследовании <данные изъяты> и заключением экспертизы <данные изъяты>, согласно выводам которых представленное на исследование вещество в виде двух кусков является наркотическим средством – гашиш массой – <данные изъяты>
а также и другими приведенными доказательствами в приговоре.
Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и обоснованно признаны судом допустимыми, достоверными, а в совокупности достаточными для разрешения дела по существу.
Показания потерпевшего, свидетелей признаны достоверными и наряду с другими доказательствами по делу положены в основу приговора, которые объективно подтверждаются письменными материалами, которым дана надлежащая оценка. А также показаниями самого осужденного ФИО2 в судебном заседании суда апелляционной инстанции, прознавшего полностью свою вину в инкриминируемом ему преступлении, и в раскаянии в содеянном.
Показания свидетелей последовательны и не противоречивы, оснований не доверять показаниям свидетелей, суда не имелось и оснований для оговора ФИО2 у свидетелей не имелось, которые полностью отражают фактические обстоятельства дела, о свершении указанного преступлении в суде апелляционной инстанции были полностью подтверждены самим осужденным.
Таким образом, в соответствии с установленными в приговоре фактическими обстоятельствами, действиям ФИО2 судом дана верная квалификация по ч.1 ст.229.1 УК РФ, как совершение контрабанды наркотических средств, то есть незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотических средств.
Выводы суда в приговоре о доказанности вины ФИО2 подробно мотивированы. Обоснованность осуждения и юридическая квалификация действий ФИО2 по ч.1 ст.229.1 УК РФ, как незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕвраАзЭС наркотического средства, сомнений не вызывает, поскольку обвинение подтверждено имеющимися в материалах дела доказательствами, и признательными показаниями самого ФИО2 и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Наказание осужденному ФИО2 в виде лишения свободы назначено с учетом тяжести, характера и степени общественной опасности содеянного, данных его личности, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств по деду, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.
При назначении наказания суд обосновано признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание наличие у ФИО4 на иждивении малолетнего ребенка, совершение преступления впервые, положительно характеризующие его данные.
Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судом не установлено.
С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд обоснованно пришел к выводу о назначении ФИО2 наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ, а также для изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре, и оснований с ними не согласиться не имеется.
В то же время, исходя из правовой позиции, приведенной в п.40 постановления Пленума Верховного Суда РФ от <данные изъяты> <данные изъяты> «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», суд вправе признать исключительными обстоятельствами, дающими основание для применения ст.64 УК РФ, как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность, указав в приговоре основания принятого решения.
Учитывая отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, связанные с поведением ФИО4 во время и после совершения преступления, вид перемещенного через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕвраАзЭС наркотического средства, его размер, а также совокупность установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств, в том числе полное признание им своей вины и его, раскаяние в судебном заседании суда апелляционной инстанции, его состояние здоровья, наличие на иждивении малолетнего ребенка, положительно характеризующие его данные по месту жительства и работы, занятие им благотворительной деятельностью, суд апелляционной инстанции признает эти обстоятельства исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного ФИО2 преступления, и считает необходимым с применением ст.64 УК РФ, назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.1 ст.229.1 УК РФ.
Вид исправительного учреждения, в котором ФИО2 надлежит отбывать наказание, судом первой инстанции определен правильно в исправительной колонии общего режима.
Нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом апелляционной инстанции, допущено не было.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Химкинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> в отношении ФИО2 изменить.
Смягчить назначенное ФИО2 по ч.1 ст.229.1 УК РФ наказание с применением ст.64 УК РФ до 2 лет лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Васильева С.В. и Филя В.С удовлетворить частично.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи