Судья: Шепилов С.В. Дело № 22-5068/23

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 25 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Павлычева М.М.

судей Матякина Е.Е. Смирнова С.Г.,

при секретаре Зориной А.С.

с участием прокурора Черкасовой Т.А.

адвокатов Сахновского В.А., Калинько В.В.

осужденного (по ВКС) Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Бевз А.А. и Калинько В.В. на приговор Адлерского районного суда г. Сочи от 24 апреля 2023 года, которым:

Г., .......... года рождения, уроженец ............, гражданка РФ, ................, зарегистрированный в ............, ранее не судим,

осуждена по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Матякина Е.Е., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционной жалобы, мнение адвокатов и осужденного, просивших приговор изменить с переквалификацией действий осужденного, прокурора, полагавшей приговор подлежащим изменению в части назначенного наказания, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛ

А:

Приговором суда Г. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Указанное преступление совершено Г. на территории Адлерского района г. Сочи Краснодарского края, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Бевз А.А. просит приговор суда отменить, дело вернуть на новое рассмотрение или переквалифицировать действия Г. на ч.2 ст.228 УК РФ. В обоснование своих доводов указывает, следственные действия были проведены с нарушением закона, что влечет незаконность всех производимых после них следственных и процессуальных действий. Протокол осмотра места происшествия был произведен без участия специалиста в ночное время суток, что недопустимо, поскольку согласия на это от Г. получено не было. Показания свидетелей, сотрудников полиции, не могут быть доказательствами виновности Г., поскольку все сведения, о которых они сообщали, им стали известны при осуществлении ими своих служебных полномочий. Тем самым, адвокат просит исключить из приговора показания свидетелей Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №1, протоколы очных ставок между указанными свидетелями и Г., в части сведений, ставших им известными от последнего в ходе проведения проверки в порядке ст.144-145 УПК РФ, и относящимися к фактическим обстоятельствам дела. Уголовное дело в отношении Г. возбуждено .........., а физико-химические экспертизы проведены в рамках проведения проверки в порядке ст.144-145 УПК РФ, тем самым нарушено право обвиняемого на защиту, поскольку он имеет право знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять отвод эксперту, а также иные права, предусмотренные ст.198 УПК РФ. Кроме того, адвокат обращает внимание на то, что судом в качестве доказательств по делу приведено заключение баллистической экспертизы от .........., что не имеет никакого отношения к обвинению Г. по сбыту наркотических средств. Судом в качестве доказательств обвинения указаны показания свидетелей ...........11 и Свидетель №2, которым обвиняемый якобы сбывал наркотические средства. При этом, каким образом установлены эти свидетели, непонятно, в материалах дела отсутствуют постановления о рассекречивании ОРМ и о предоставлении результатов ОРД органу предварительного расследования. Не рассмотрен вопрос возможного оговора Г. со стороны указанных свидетелей, поскольку телефоны, в которых велась переписка с Г., не осмотрены и не изъяты, один свидетель пояснила, что телефон сдала в ломбард, а вторая – что потеряла. Опознание Г. следователем не проведено, а очные ставки с вышеуказанными свидетелями проведены, учитывая, что они не обладали никакими сведениями об обвиняемом. Тем самым, защита полагает, что обвинение не подтверждено ни одним надлежащим доказательством.

Также адвокат указывает на суровость приговора, который не отвечает требованиям справедливости. Г. не судим, имеется ряд смягчающих обстоятельств, отягчающие обстоятельства отсутствуют. Доводы о невозможности применения ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ судом не мотивированы.

Адвокат Калинько В.В. в поданной апелляционной жалобе также просит приговор отменить и дело прекратить. Полагает, что в действиях Г. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. Доводы стороны защиты о выявленных нарушениях при задержании Г., изъятии у него наркотического средства, добровольной выдаче им наркотиков по месту жительства, не нашли своего отражения в приговоре суда. Г. был задержан по подозрению в употреблении наркотических средств, что является административным правонарушением. При этом сотрудниками проводится осмотр места происшествия в служебном кабинете, который не является местом происшествия. Тем самым, сотрудники полиции подменили личный досмотр осмотром места происшествия, что недопустимо. Адвокат излагает аналогичные доводы относительно показаний сотрудников полиции, которые незаконно легли в основу обвинения. В судебном заседании государственный обвинитель отказался от показаний свидетеля Свидетель №2, но суд необоснованно включил их в приговор. Суд не дал оценку действиям Г. по добровольной выдаче наркотических средств, находящихся в квартире его матери. Суд необоснованно указал на то, что Г. вину не признал, тогда как он сразу признал вину в приобретении и хранении наркотических средств для личного употребления. Масса изъятого у подсудимого наркотического средства соответствует примерно трем разовым дозам, что подтверждает показания Г. о приобретении и хранении наркотиков для себя. Суд не дал оценки показаниям свидетеля ...........13 (матери осужденного) о том, что весы, пакетики и изоляционная лента, обнаруженные у нее в квартире, принадлежат ей, весы находятся в нерабочем состоянии, а остальные предметы наверное есть в каждом доме.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора суда. К такому выводу коллегия приходит исходя из следующего.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона судом первой инстанции по настоящему уголовному делу выполнены.

Выводы суда о виновности Г. основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, изложенных в приговоре суда.

Несмотря на непризнание вины Г., по предъявленному обвинению, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, на основании показаний свидетелей, допрошенных в судебном заседании, которые в свою очередь согласуются с протоколами следственных действий и выводами, изложенными в экспертных заключениях.

Так, допрошенная свидетель Свидетель №3 суду показала, что с осужденным познакомилась через интернет, несколько раз покупала у него наркотическое средство «соль» для личного употребления, переводила деньги на киви-кошелек в размере 3500 рублей за один грамм. Подсудимый скидывал ей наркотик в пачке из-под сигарет.

Вопреки доводам защитника, свидетель Свидетель №3 была установлена и допрошена в результате получения сведений в мобильном телефоне осужденного.

Свидетели Свидетель №4, Свидетель №1 Свидетель №5 подтвердили достоверность сведений, отраженных в протоколах осмотров мест происшествий, а именно в служебном кабинете и по месту жительств осужденного. Свидетели Свидетель №4, Свидетель №1 и Свидетель №3, подтвердили свои показания при очной ставке с Г.

Свидетели Свидетель №5, Свидетель №4, Свидетель №1 сообщили суду обстоятельства задержания, осмотров мест происшествий, обнаружение и изъятия с участием понятых, наркотических средств.

Свидетель Свидетель №6, участвующая при следственном действии, осмотре места происшествия с служебном кабинете, с участием второй понятой. В ходе осмотра Г. выдал сверток, показал, что в свертке наркотическое средство, которое он приобрел в магазине «Джексон», для чего он приобрел, не говорил и у него не спрашивали. Обнаруженное было упаковано.

При этом судебная коллегия, полагает, что доводы апелляционных жалоб в части показаний свидетеля Свидетель №5, Свидетель №1 о причастности Г. к сбыту наркотических средств ставшие им известны в силу служебной деятельности, а также показания Свидетель №2, данные им при очной ставке с осужденным, подлежат удовлетворению и исключению частично показания свидетеля Свидетель №5, Свидетель №1 о сведениях ставших им известны от осужденного Г., а также показания данные при очной ставке между свидетелем Свидетель №2 и Г., как доказательства вины последнего, так как стороны свидетеля Свидетель №2 не допрашивали, его показания не оглашались. Кроме этого суд не дал надлежащую оценку показаниям свидетеля Свидетель №5 и Свидетель №1, являющиеся сотрудниками полиции, что в силу служебного положения показания данных лиц относительно сведений, ставших им известны от подозреваемого, не могут быть использованы для доказывания виновности подсудимого.

В остальной части показаний свидетелей Свидетель №5, Свидетель №4, Свидетель №1, вопреки доводам апелляционных жалоб, суд обоснованно положил в основу приговора, поскольку данные свидетели дали показания относительно процедуре оформления следственных действий, последовательности действия, а также сообщил о лицах участвующих в следственных действиях, об обнаруженных и изъятых веществ и предметов.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, ставящих под сомнение достоверность сообщенных ими сведений, которые бы могли повлиять на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, на выводы суда о виновности осужденного Г., а также данных о заинтересованности со стороны указанных лиц при даче ими показаний в отношении осужденного, оснований для его оговора, судом обоснованно не установлено.

Выводы суда первой инстанции о виновности Г. подкреплены письменными доказательствами, согласующимися с показаниями свидетелей.

Протоколом осмотра места происшествия от 18 августа 2022 года, согласно которого в служебном кабинете при Г. был обнаружен и изъят сверток, обмотанный изоляционной лентой, с наркотическим средством внутри.

Так согласно протоколу осмотра места происшествия от 18 августа 2022 года, с приложением в виде CD-R диска с видеозаписью, согласно которых по месту проживания Г. обнаружено и изъято: наркотическое средство массой 4,94 гр., мобильный телефон, полиэтиленовые пакетики с зип-застежной в количестве 101 штуки, изоляционные ленты в количестве 3 рулонов, маленькие весы.

Суд дал надлежащую оценку показаниям осужденного Г. в судебном заседании и всем доводам стороны защиты, и обоснованно отклонил их, как несостоятельные, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, направленные на избежание уголовной ответственности за совершенное преступление.

Доводы жалобы о незаконности и необоснованности приговора, недоказанности виновности Г., несогласии с оценкой доказательств, по существу сводятся к переоценке доказательств, к чему оснований не имеется.

Действий Г. по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, квалифицированы правильно, квалификация полностью соответствует фактическим обстоятельствам дела и положениям уголовного закона, согласно которым, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Об умысле Г. на сбыт наркотических средств свидетельствует их крупный размер, расфасовка, предметы для расфасовки наркотических средств.

Исходя из обнаруженного и изъятого количества наркотического средства и предметов для расфасовки, судебная коллегия не усматривает оснований для переквалификации содеянного Г. с ч. 3 ст. 30 п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, и не может согласиться с доводами о том, что выводы суда о намерении осужденного сбыть изъятые наркотические средства являются предположением, поскольку наркотические средства Г. хранил для личного употребления. Содеянное верно квалифицировано как покушение на преступление.

Доводы защиты о недопустимости протокола осмотра места происшествия, на том основании, что он произведен в ночное время суток, без согласия на то Г. и без участия специалиста, и вообще, это должен был быть протокол личного досмотра, а не осмотра места происшествия, признаются судебной коллегией несостоятельными поскольку, согласно ст.164 УПК РФ, производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательств, исчерпывающего перечня таких случаев уголовно-процессуальный закон не содержит и каждый такой случай определяется лицом, осуществляющим расследование в силу ряда причин, как то, необходимость изъятия предметов и документов, имеющих значение для дела, которые могут быть уничтожены в случае промедления. Поданному уголовному делу у следственных органов имелись все основания для проведения незамедлительного осмотра места происшествия, после сообщенных Г. при задержании сведений о том, что в его квартире находятся наркотические вещества. Проведение осмотра места происшествия без участия специалиста не является противозаконным и не влечет признание протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством, поскольку изъять вещество следователь был правомочен сам. Далее изъятое вещество направляется на экспертизу, где уже эксперт устанавливает, является ли это вещество наркотическим средством. Доводы защитника о том, что произведенное следственное действие в кабинете следователя должно было быть оформлено как протокол личного досмотра, поскольку никакого происшествия в кабинете следователя не было, не ставят под сомнение законность произведенного следственного действия, так как законом не запрещено проводить данное следственное действие в случае необходимости изъятия предметов и его фиксации без привязки к конкретному месту, где произошло преступление.

Доводы стороны защиты о добровольной выдаче Г. наркотических средств с указанием места их хранения также не могут быть приняты во внимание, поскольку если лицо задержано по подозрению в совершении преступления, то выдача наркотических средств в таком случае не будет считаться добровольной, как и когда лицо выдало их в рамках проведения следственных действий по обнаружению наркотических средств.

Оценивая показания свидетеля ...........13, данных ею в суде 1 инстанции, о том, что обнаруженные в квартире весы, изоляционная лента и пакетики для расфасовки принадлежат ей, судебная коллегия находит их несоответствующими действительности, поскольку они противоречат собранным доказательствам по делу и опровергаются ими. Кроме того, Свидетель №7 является матерью осужденного и судебная коллегия расценивает ее показания, как способ избежания уголовной ответственности ее сыном за содеянное.

Что касается показаний свидетеля ...........11, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для признания данных показаний недопустимыми, их не находит и судебная коллегия, поскольку обстоятельств личной заинтересованности указанного свидетеля в исходе дела не установлено, как и оснований для оговора данным свидетелем Г.

Оценив в соответствии с ч.1 ст. 88 УПК РФ каждое из представленных доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все эти доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины Г. в совершении инкриминируемого ему преступления.

С учётом изложенного, следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершённого Г. преступлений.

Согласно ч.1 ст. 383 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В соответствии с п.1 Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007г. «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По настоящему делу этот принцип при назначении наказания осужденному был соблюден не в полной мере.

Как усматривается из материалов дела, Г. осужден за неоконченное преступление и по правилам ч.3 ст. 66 УК РФ, срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

Кроме того, при назначении наказания суд, в отсутствие отягчающих обстоятельств, признал смягчающим обстоятельством активное способствование Г. раскрытию и расследованию преступлений, в связи с чем, в соответствии п. «и» ч.1 ст. 61 и ч.1 ст. 62 УК РФ, срок или размер наказания не могли превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с положениями ст. 62, 66 УК РФ с учетом наличия в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, а также с учетом неоконченного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. HYPERLINK consultantplus://offline/ref=CD1C31231DF7816FD8D92500E1949508AAC681471DF86976BBE5FB832592E0474650EA1FA0C1FB8CB87153F8756B2140........ «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, назначенное наказание Г. за данное преступление в виде 10 лет лишения свободы является максимально возможным.

Кроме этого по мнению судебной коллегии, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ следует признать в качестве смягчающие наказание обстоятельства, как-то совершение Г. преступления впервые, частичное признание вины.

Исходя из этого, приговор подлежит изменению, а назначенное Г. наказание, снижению.

Вместе с тем, судом обоснованно не установлено оснований для применения положений ст.ст.15 ч.6, 64 и 73 УК РФ. Судебная коллегия также их не усматривает, исходя из обстоятельств и характера совершенного преступления, а также личности виновного. Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, а также обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных общественно-опасных деяний, установлено не было.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что доводы апелляционных жалоб являются обоснованными и подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38913, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Адлерского районного суда г. Сочи от 24 апреля 2023 года в отношении Г. – изменить.

Исключить из числа доказательств показания свидетелей Свидетель №5, Свидетель №1 в части воспроизведения пояснений Г. об обстоятельствах совершения им преступления.

Исключить из числа доказательств показания свидетеля Свидетель №2 данные им при очной ставки с Г.

Признать на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих наказание обстоятельства – совершение преступления впервые, частичное признание вины.

Снизить назначенное Г. наказание по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок до 9 лет 6 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано, в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а лицом, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: