Судья Еромасов В.С. Дело <данные изъяты>
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
<данные изъяты> 08 августа 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе
председательствующего Игнатьева Д.Б.,
судей Сухановой И.Н. и Мосиной И.А.,
с участием -
прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры <данные изъяты> Настас Д.В.,
осужденного ФИО1 посредством видеоконференцсвязи,
защитника Прокудина А.Н., предъявившего удостоверение адвоката <данные изъяты> и ордер <данные изъяты>,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гаджиевым Р.М.,
рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Прокудина А.Н. в защиту осужденного ФИО1 и осужденного ФИО1 на приговор Можайского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым
ФИО1 ч, <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный и проживающий по адресу: <данные изъяты>, не женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка <данные изъяты> года рождения, работающий оператором станка ЧПУ в ООО «Завод вентиляционного оборудования Иновент», не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя, в виде заключения под стражу.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания стражей с <данные изъяты> до дня вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ один содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Сухановой И.Н., пояснения адвоката Прокудина А.Н., осужденного ФИО1 об изменении постановленного приговора по доводам апелляционных жалоб, мнение прокурора Настас Д.В., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения,
судебная коллегия
УСТАНОВИЛ
А:
Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) общей массой – 209, 12 грамма, что является крупным размером, при этом преступление не было доведено ФИО1 до конца по независящим от него обстоятельствам, так как 23.10.2022г. в период времени с 00 часов 50 минут до 01 часа 00 минут указанное наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками полиции на территории Можайского городского округа <данные изъяты>.
Преступление совершено при обстоятельствах, установленных и подробно изложенных в приговоре суда.
Допрошенный в судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в совершении преступления признал частично, пояснив, что он, действительно, приобрел указанное наркотическое средство, однако не для цели сбыта, а для личного потребления.
В апелляционной жалобе адвокат Прокудин А.Н. в защиту осужденного ФИО1 считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильным применением уголовного закона.
Анализируя представленные стороной обвинения доказательства, полагает, что они не свидетельствуют об умысле ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств. Показания ФИО1 как на предварительном следствии, так и в судебном заседании о том, что марихуану он приобрел для личного употребления, являясь лицом длительное время употребляющим марихуану, по делу не опровергнуты. При этом ссылается, что показания сотрудника полиции свидетеля ФИО2 об обстоятельствах, которые ему стали известны в ходе беседы с задержанным ФИО1, в связи со сложившейся судебной практикой, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.
Считает, что действия ФИО1 следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Кроме того, обращает внимание на наличие совокупности смягчающих наказание обстоятельств, установленных в судебном заседании. Так, ФИО1 ранее не судим, имеет постоянное место жительства и работы, высшее образование, на иждивении имеет малолетнего ребенка, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, так как давал полные, развернутые показания.
С учетом изложенного, адвокат Прокудин А.Н. просит приговор изменить.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с постановленным приговором, считает его чрезмерно суровым и несправедливым, просит отменить, так как судом неправильно квалифицированы его действия и не учтены смягчающие наказание обстоятельства.
Помимо смягчающих наказание обстоятельств, перечисленных выше в апелляционной жалобе адвоката, ссылается на то, что его жена и родители имеют ряд заболеваний и нуждаются в его помощи.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона и существенные нарушения уголовно-процессуального закона.
По данному делу такие нарушения закона допущены.
В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Как следует из приговора, в основу вывода о виновности ФИО1 в инкриминированном ему деянии суд сослался в приговоре на показания свидетеля сотрудника полиции ФИО2 об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, ставших ему известными после личного досмотра ФИО1 и изъятия марихуаны в ходе беседы, во время которой осужденный по факту изъятого пояснял, что это марихуана, которая росла под солнцем, общий вес составляет всего «6 кружек», 1 кружка это для товарища, который находится на «войне», 2 кружка себе, остальное «покрыть свои долги». Он так понял, что под «покрыть долги», ФИО1 подразумевал сбыть кому-то марихуану за денежное вознаграждение. Конкретно ФИО1 не говорил, кому именно и где он хотел сбыть наркотическое средство и за какие деньги.
По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.
Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от <данные изъяты> N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.
Таким образом, следует признать, что суд, мотивируя свой вывод о виновности ФИО1, сослался, в том числе и на показания свидетеля сотрудника полиции ФИО2, которые, в части фактических обстоятельств преступления, являются недопустимыми доказательствами.
При таких обстоятельствах, из приговора суда подлежит исключению ссылка на показания свидетеля ФИО2 в части обстоятельств совершенного ФИО1 преступления, ставших ему известными в ходе проводимой беседы с осужденным.
Вместе с тем, исключение из приговора ссылки на показания данного свидетеля в указанной части не влияет на вывод о доказанности факта приобретения и обнаружения у ФИО1 наркотических средств, в крупном размере, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре, и получившими надлежащую оценку. При этом суд привел мотивы, по которым признал положенные в основу приговора доказательства относимыми, допустимыми, достоверными, достаточными для разрешения дела по существу.
Допустимость положенных в основу приговора иных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ.
Так, в обоснование выводов о виновности ФИО1 судом в приговоре приведены следующие исследованные доказательства:
показания самого осужденного ФИО1, данные им на предварительном следствии и в судебном заседании, не отрицавшего, что 22.10.2022г. в <данные изъяты>, куда он приехал на такси, он приобрел марихуану в указанном в приговоре количестве для личного употребления, разделил ее для удобства употребления и убрал в сумку, после чего они поехали обратно в <данные изъяты>, по дороге автомобиль остановили сотрудники ДПС и в ходе досмотра изъяли у него марихуану и металлическую трубочку для курения;
показания свидетеля сотрудника полиции ФИО2 об обстоятельствах проведения личного досмотра осужденного, в ходе которого у ФИО1 в присутствии понятых в находившейся при нем сумке был обнаружен полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения, пакет желтого цвета с веществом растительного происхождения внутри и бумажный сверток с веществом растительного происхождения, а также железная трубка для курения с нагаром;
показания свидетелей ФИО3 и ФИО4, принимавших участие в качестве понятого при проведении личного досмотра ФИО1, в ходе которого в сумке ФИО1 были обнаружены: пакет белого цвета с веществом растительного происхождения внутри, пакет желтого цвета с веществом растительного происхождения внутри, а также бумажный сверток с веществом растительного происхождения, металлическая трубка;
показания свидетеля ФИО5, пояснившего, что он по просьбе его знакомого Е. (ФИО1) <данные изъяты> возил того в <данные изъяты>, о цели поездки ему известно не было, прибыв на место, Е. отсутствовал минут 10-15, после чего они поехали обратно. По дороге автомобиль остановили сотрудники ДПС, от сотрудника ему стало известно, что у Е. нашли марихуану;
показания свидетелей ФИО6 и ФИО7, являющихся бывшей супругой и матерью осужденного соответственно, из которых следует, что ФИО1 являлся потребителем марихуаны;
рапорт об обнаружении признаков преступления, согласно которому 23.10.2022г. в 00 часов 40 минут на посту ДПС 148 км <данные изъяты> была остановлена а/м «такси» под управлением водителя ФИО5, в которой в качестве пассажира находился ФИО1, у которого в ходе личного досмотра был обнаружен полиэтиленовый пакет белого цвета с веществом растительного происхождения внутри, пакет желтого цвета с веществом растительного происхождения внутри, бумажный сверток с веществом растительного происхождения внутри, металлическая трубка со следами нагара;
протокол личного досмотра, согласно которому у ФИО1 были обнаружены перечисленные выше предметы;
протокол осмотра места происшествия с фототаблицей, согласно которому при участии ФИО1 в помещении поста ДПС обнаруженные у ФИО1 предметы, а также два мобильных телефона, были изъяты;
протоколы осмотра данных пакетов, свертка, трубки и признания их вещественными доказательствами;
свидетельство о регистрации транспортного средства, которое содержит информацию о собственнике автомобиля на котором передвигался ФИО1;
протокол осмотра изъятых у ФИО1 двух мобильных телефонов, согласно которому в ходе их осмотра не было обнаружено информации, уличающей виновность ФИО1 в указанном в приговоре преступлении;
справка об исследовании и заключение эксперта о том, что вещество растительного происхождения общей массой 209,12 г., находящееся в указанных 3-х пакетах, является наркотическим средством из растения конопля – каннабис (марихуана).
Как обоснованно указал суд в приговоре, положенные в основу приговора показания подсудимого, свидетелей подтверждены соответствующими материалами дела, при этом согласуются как между собой, так и с материалами дела.
Вместе с тем, из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что ФИО1 как изначально в ходе предварительного расследовании, так и в судебном заседании последовательно утверждал о приобретении, перевозке и хранении им наркотического средства каннабис (марихуана) для личного потребления.
Согласно материалам дела каких-либо сведений, свидетельствующих о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств, не имеется. Иных данных, в том числе оперативной информации о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств, также не имеется. Досмотр ФИО1 был произведен сотрудником ДПС ФИО2, в связи с его поведением и отсутствием паспорта в ходе остановки автомобиля такси, где находился ФИО1 Согласно протоколам осмотра изъятых в ходе личного досмотра ФИО1 мобильных телефонов, информации, имеющей значение для уголовного дела, в них не обнаружено. Обыск в жилище ФИО1 не проводился. Свидетели ФИО6 и ФИО7, а также обнаруженная при ФИО1 трубка для курения со следами наркотического средства, подтверждают факт того, что ФИО1 является потребителем марихуаны.
Исходя из предъявленного ФИО1 обвинения и из выводов суда в приговоре, об умысле осужденного на сбыт наркотических средств, свидетельствует лишь общее количество изъятого у него наркотического средства - 209, 12 грамма и расфасовка по трем пакетам (сверткам).
Вместе с тем, одно лишь указанное количество наркотического средства, при отсутствии каких-либо иных доказательств, подтверждающих причастность осужденного к незаконному распространению наркотических средств, не свидетельствует само по себе о намерениях ФИО1 на сбыт обнаруженного у него наркотического средства.
Достоверных сведений о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотических средств, в деле не имеется.
Таким образом, показания ФИО1 о приобретении, перевозке и хранении наркотических средств для личного потребления и об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, собранными по делу и представленными стороной обвинения доказательствами, не опровергнуты.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как совершение незаконных приобретения, перевозки и хранения наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.
В связи переквалификацией действий осужденного, при назначении ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказания судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, установленные по делу и приведенные в приговоре данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи, смягчающие наказание ФИО1 обстоятельства: признание вины, наличие малолетнего ребенка, положительную характеристику и благодарственное письмо с места работы, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.
Учитывая изложенные обстоятельства и данные о личности ФИО1, судебная коллегия соглашается с выводами городского суда о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы без дополнительного наказания.
Учитывая обстоятельства совершенного преступления и данные о личности осужденного, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ осужденный подлежит направлению для отбывания лишения свободы в исправительную колонию общего режима.
Нарушений требований закона, влекущих безусловную отмену приговора, органом предварительного следствия в ходе расследования уголовного дела и судом при его рассмотрении, не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.8, 389.13,389.20, 389.28 УПК РФ,
судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛ
А:
Приговор Можайского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> в отношении ФИО1 ча - изменить.
Исключить из приговора ссылку на показания свидетеля ФИО2 в части обстоятельств совершенного осужденным преступления.
Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционные жалобы – удовлетворить.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи