Судья Бондарец О.А. Дело № 22-4666/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Нижний Новгород «07» сентября 2023 года

Суд апелляционной инстанции Нижегородского областного суда в составе председательствующего судьи Митягиной И.Ю.,

судей Свящевой О.Ю., Карнавского И.А.,

при секретаре Ситнике А.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области Судаковой Л.А.,

осужденного ФИО1,

защитника—адвоката Анурина А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Андропова А.Ю., апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1 на приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 19.04.2023 г., которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден:

- по ст. 289 УК РФ к штрафу в размере 100 000 руб.; в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ от назначенного наказания в виде штрафа по ст. 289 УК РФ освобожден в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

- по ч.1 ст.285 УК РФ к 01 году лишения свободы, которое в силу ч. 2 ст. 53.1 УК РФ заменено на 01 год принудительных работ с удержанием в доход государства 10% из заработной платы, в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных органах, сроком на 02 года, с отбыванием наказания в местах, определяемых органами уголовно-исполнительной инспекции.

В соответствии с ч.1 ст. 60.2 УИК РФ на ФИО1 возложена обязанность проследовать к месту отбывания наказания в исправительный центр самостоятельно за счет государства в порядке, установленном ст. 60.2 УИК РФ согласно предписанию, выданному Управлением Федеральной службы исполнения наказания России по Нижегородской области.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, после чего отменена.

Срок отбытия ФИО1 наказания в виде принудительных работ исчислен со дня прибытия осужденного в исправительный центр.

Дополнительное наказание ФИО1 в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных органах, постановлено исполнять самостоятельно.

Срок дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных органах, в соответствии с ч.4 ст.47 УК РФ постановлено исчислять ФИО1 с момента отбытия основного наказания.

В удовлетворении гражданского иска Кстовского городского прокурора Нижегородской области к ФИО1 о возмещении ущерба в размере 1 238 207 руб. 90 коп. отказано.

Судьба вещественных доказательств решена.

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества или государства, и за учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность и участие в управлении такой организацией лично вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации покровительства в иной форме.

Обстоятельства совершенных преступлений подробно изложены в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Андропов А.Ю. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При этом указывает, что действия ФИО1 были квалифицированы государственным обвинителем по ч.3 ст.285 УК РФ, так как деяния подсудимого повлекли тяжкие последствия в виде причинения значительного материального ущерба дефицитному бюджету администрации <данные изъяты>, который за период с 01.03.2020 г. по 26.07.2021 г. недополучил доход в сумме 1 269 024 руб. 52 коп. Однако, суд нашел неубедительными доводы обвинения в данной части, поскольку договор аренды от 17.02.2020 г. заключенный главой администрации <данные изъяты> ФИО1 с ООО «<данные изъяты>» заключен уполномоченным лицом - главой администрации <данные изъяты>, условия договора соответствуют требованиям федерального законодательства и не противоречат ему, плата за размещение объекта установленная в размере 8 362,53 руб. в месяц, рассчитана согласно методике определения цены на право размещения.

Государственный обвинитель считает, что суд необоснованно исключил квалифицирующий признак «повлекшие тяжкие последствия в виде причинения значительного материального ущерба». Сумма 1 269 024 руб. 52 коп. могла поступить в бюджет администрации <данные изъяты>, в случае, если бы ФИО1, действуя правомерно и заведомо зная о том, что несколько индивидуальных предпринимателей уже осуществляют торговую деятельность организовал бы несколько аукционов, исходя из фактически занимаемых ими торговых площадей. Однако, вопреки интересам индивидуальных предпринимателей, надлежащим образом не уведомленных о проведении аукциона, а также вопреки интересам сельского поселения, этого сделано не было.

При этом государственный обвинитель, приводя собственный анализ и оценку доказательств, указывает, что организовав ООО «<данные изъяты>» и дальнейшую деятельность указанного общества, ФИО1 заведомо знал, что причинит ущерб сельскому поселению в размере арендной платы, взимаемой с предпринимателей, то есть квалифицирующий признак исключен необоснованно.

Кроме того, по мнению автора представления, назначенное ФИО1 наказание не соответствует тяжести содеянного.

В апелляционной жалобе с дополнениями к ней осужденный ФИО1 просит приговор суда первой инстанции отменить, и вынести в отношении него оправдательный приговор, либо направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Так, по мнению осужденного, выводы суда о его причастности к совершению преступлений, предусмотренных ст.289, ч.1 ст.285 УК РФ основаны исключительно на противоречивых материалах дела, предположениях и противоречат положениям ч.ч. 3, 4 ст.14 УПК РФ. Судом нарушены правила оценки доказательств, предусмотренные ст.88 УПК РФ, Так, ни одно из доказательств, положенных в основу приговора, не оценено судом с точки зрения достоверности.

Кроме того осужденный указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, противоречат друг другу. Так, суд считает необходимым исключить из предъявленного обвинения указание о том, что ФИО1 заведомо знал о том, что единственным участником открытого аукциона будет подконтрольное ему ООО «<данные изъяты>», поскольку данный факт в судебном заседании не нашел своего подтверждения. Вместе с тем в описательно-мотивировочной части приговора суд установил, что ФИО1 заведомо зная о том, что участником аукциона будет подконтрольное ему ОО «<данные изъяты>», возник преступный умысел на злоупотребление своими полномочиями. Указанное противоречие, по мнению осужденного не позволяет установить, что именно установлено судом и какие именно действия в итоге ему инкриминированы.

Также осужденный указывает, что суд в нарушение положений ст.252 УПК РФ явно вышел за пределы предъявленного ему обвинения. Так, согласно предъявленного обвинения по ст. 289 УК РФ ему вменялось в качестве квалифицирующего признака «предоставление льготы и преимущества», в виде заключения договора №1 на размещение нестационарного торгового объекта - торговой галереи, для торговли продуктами питания, а также в качестве квалифицирующего признака «покровительства в иной форме» - заключение в последующем, с использованием своего должностного положения и авторитета занимаемой должности муниципального служащего руководящегося состава, договоров аренды с индивидуальными предпринимателями. Ни в ходе судебного следствия, ни в ходе судебных прений государственный обвинитель не изменил объём предъявленного обвинения. Вместе с тем суд, инкриминируя ему совершение преступления, предусмотренное ст. 289 УК РФ, квалифицирует «покровительство» в качестве: допуска ООО «<данные изъяты>» до аукциона, заключение договора аренды между ООО «<данные изъяты>» и администрацией, и в дальнейшем заключение договоров с субарендаторами. Однако указанные действия не инкриминировались ему в качестве «покровительства в иной форме» стороной обвинения. То есть суд, самовольно изменил обвинение, ухудшив его положение, нарушив его право на защиту, так как указанные судом действия стороной обвинения в ходе судебного разбирательства не вменялись, предъявленное изначально обвинение не уточнялось, ему не было предоставлено времени для подготовки своей позиции по вновь предъявленному обвинению. К тому же, измененное судом обвинение ухудшает его положение, так как ему вменено совершение других деяний вместо ранее предъявленных стороной обвинения, а также существенно отличается от первоначальной формулировки обвинения в части фактических обстоятельств.

Также осужденный указывает, что судом неверно применен квалифицирующий признак ст. 285 УК РФ. Состав преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, является материальным, поскольку его момент окончания связывается с моментом наступления общественно-опасных последствий, в то же время суд в качестве обязательного материального квалифицирующего признака «существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства» вменяет подсудимому противоправное использование служебных полномочий, являющееся объективной стороной деяния, предусмотренного ст.285 УК РФ, а также дискредитацию муниципальных органов власти в глазах общества и подрыв авторитета органов местного самоуправления и его руководящих сотрудников, при этом, не раскрывая в чем выразился факт дискредитации и подрыва авторитета органов власти. Вместе с тем, суд не раскрывает в приговоре какими именно его действиями и как именно дискредитированы органы власти в глазах общества. Аналогичные логические нарушения, по мнению осужденного, содержат и выводы суда относительно квалифицирующего признака ст. 289 УК РФ - «покровительство». Так, суд в приговоре указывает, что он учредил организацию и управлял данной организаций, при этом предоставлял учрежденной и управляемой организации покровительство - учредив подконтрольную себе организацию. Таким образом, ничем не подтвержденный факт учреждения организации вменяется подсудимому и в качестве действия и в качестве квалифицирующего признака. В ходе судебного следствия не установлен ни один из квалифицирующих признаков, обязательных для составов преступлений, предусмотренных ст.ст.285, 289 УК РФ.

Кроме того осужденный указывает, что судом в основу приговора положены показания свидетеля Е.А,Ю. согласно которым «ему известно, что фактически ООО «<данные изъяты>» руководил ФИО1 и О.А.А. не касался данной деятельности и не руководил организацией». Вместе с тем, свидетель Е.А,Ю. не указывает источник своей осведомленности, а суд закладывает указанные показания в основу обвинительного приговора. Однако, согласно п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, не имеют юридической силы, ввиду чего показания свидетеля Е.А,Ю. в данной части подлежат признанию недопустимыми и исключению из приговора.

Ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не была установлена его причастность к управлению ООО «<данные изъяты>», получение им материальной выгоды от ООО «<данные изъяты>», не доказан факт предоставления им льгот, преимуществ или покровительства в иной форме ООО «<данные изъяты>», не доказано наличие какого-либо нарушения охраняемых законом интересов общества или государства ООО «<данные изъяты>». Никто из свидетелей предпринимателей - арендаторов не указывает на него как на лицо, действовавшее от имени ООО <данные изъяты>», ни один из арендаторов не говорит, что договоры аренды были заключены с ним, указывая в качестве контрагента О.А.А. Показания свидетелей прямо противоречат выводам суда о том, что он лично заключил договоры аренды с субарендаторами.

Осужденный считает, что выводы суда являются необоснованными и противоречат установленным по делу обстоятельствам. Фактически ООО «<данные изъяты>» мог управлять кто угодно, в том числе и он, однако судом не опровергнут этот довод. Вместе с тем, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 14 УК РФ).

Кроме того, в приговоре отсутствует оценка доказательств, представленных стороной защиты, о непричастности осужденного к совершению инкриминируемых преступлений в нарушение требований ст. 17 и ст. 88 УПК РФ. В том числе не дана оценка приобщенной и исследованной в ходе судебного заседания копии договора между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты><данные изъяты> на выполнение работ. Кроме того, судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о предоставлении оригинала договора для проведения почерковедческой экспертизы в судебном заседании 10.03.2023 г., чем существенно ограничено право подсудимого на защиту.

Дополнительное наказание ФИО1 сформулировано некорректно, с нарушением положений пленума и УК РФ.

В материалах дела отсутствует протокол судебного заседания от 22.04.2022 г. Кроме того, в протоколе судебного заседания от 09.06.2022 г., 20.07.2022 г., 18.08.2022 г., 23.08.2022 г., 08.12.2022 г., 15.12.2022 г. судом не разъясняется состав суда государственному обвинителю и участникам процесса в нарушение ст. 266 УПК РФ. В протоколе судебного заседания не указано время окончания судебного заседания 08.12.2022 г. В приговоре не указан секретарь Н.Т.А., принимавшая участие согласно протокола в судебном заседании 13.04.2023 г. Кроме того, в протоколе и аудио протоколе отсутствуют сведения об участии помощника судьи Н.Т.А. в судебном заседании 19.04.2023 г. В ходе судебного заседания 26.10.2022 г. судом достоверно не установлена личность свидетелей Я.О.А. и С.Н.А. Судом в приговоре не раскрыта объективная сторона составов преступлений, предусмотренных ч.1 ст.285, ст.289 УК РФ. Объем инкриминируемого обвинения в приговоре не совпадает с предъявленным обвинением стороной обвинения. Таким образом, суд вышел за пределы предъявленного государственным обвинителем обвинения. Имеющимися доказательствами не подтвержден факт распоряжения ФИО1 расчетным счетом ООО «<данные изъяты>», личного заключения ФИО1 от имени ООО «<данные изъяты>» договоров аренды с предпринимателями, регистрации ФИО1 в Межрайонной ИФНС <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>», получения материальной выгоды ФИО1 лично в размере 1 269 024 рублей 52 копеек. Оценка показаний свидетелей искажена в сторону обвинения, что говорит о предвзятости, необъективности в оценке доказательств и исключительно обвинительном уклоне суда при вынесении итогового решения.

Приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 19.04.2023 г. осужденный находит незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Осужденный ФИО1, и его защитник - адвокат Анурин А.В. в суде апелляционной инстанции просили приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 19.04.2023 г. отменить, вынести по делу оправдательный приговор, а также вынести частное определение в адрес прокурора Нижегородской области.

В заседании суда апелляционной инстанции прокурор Судакова Л.А. поддержала доводы апелляционного представления, просила приговор суда изменить, исключив указание на назначение осужденному ФИО1 дополнительного наказания, предусмотренного ч. 3 ст. 47 УК РФ.

Заслушав мнение сторон, проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных представления и жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам:

Изучение материалов уголовного дела показало, что уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, на основании собранных по уголовному делу доказательств, их проверки в судебном заседании путем сопоставления с другими доказательствами, установления их источников.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции допущено не было.

Суд первой инстанции, рассмотрев уголовное дело в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Выводы суда о виновности осужденного и квалификации содеянного им по ст. 289, ч.1 ст. 285 УК РФ основаны на исследованных в судебном заседании материалах уголовного дела, подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, которые обоснованно признаны судом первой инстанции допустимыми, поскольку получены в строгом соответствии с требованиями ст.74 и 86 УПК РФ, закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проверены на предмет относимости, допустимости и достоверности. Содержание выводов и мотивы принятого судом первой инстанции решения надлежаще изложены в приговоре, судебная коллегия находит их правильными.

Так, виновность осужденного ФИО1 в совершении вмененных ему преступлений установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами, в частности:

Из показаний осужденного ФИО1 следует, что в период с 2010 г. по 2015 г.; с 2015 г. по 2020 г., а также с 2020 г. по 2022 г. он являлся главой администрации <данные изъяты>. В общем виде в его обязанности входило обеспечение жизнедеятельности данного поселения. В своей деятельности он руководствовался Федеральными, региональными, областными и местными законами, а также законодательными актами, принятыми <данные изъяты>. Юридическое лицо ООО «<данные изъяты>» ему знакомо, оно зарегистрировано и осуществляет свою деятельность на территории <данные изъяты>. Учредителем и директором организации является ранее ему знакомый О.А.А. ООО «<данные изъяты>» действовало в собственных интересах и под руководством О.А.А. Какого-либо влияния на деятельность общества он не оказывал.

На территории <данные изъяты> есть объект нестационарной торговли. В 2017-2018 г.г. на указанном месте была образована торговая галерея, администрация <данные изъяты> провела аукцион и заключила договор с арендатором данной галереи, после чего арендатор заключил договоры с субарендаторами. Данный договор действовал по 2020 г., после чего в этом же году, в связи с окончанием срока договора аренды с предыдущим арендатором – ООО <данные изъяты>», возникла необходимость в заключении нового договора. Поскольку сельский совет <данные изъяты> полномочия по проведению аукциона и заключению договоров не передал в администрацию <данные изъяты>, то проводить аукцион и заключать договор пришлось администрации <данные изъяты> т.е. ему (ФИО1). За месяц до окончания срока аренды торговой галереи с ООО «<данные изъяты>», администрация поселения разместила на соответствующем сайте информацию о предстоящем аукционе с указанием его условий. По результатам размещения информации заявку подало одно юридическое лицо – ООО «<данные изъяты>», в связи с чем, аукцион был признан несостоявшимся. При данных обстоятельствах администрация должна была заключить договор с единственным участником аукциона, что и было сделано. Порядок проведения аукциона был соблюден, каких-либо нарушений выявлено не было. Первоначальная стоимость аренды на аукционе устанавливалась на основании методики расчета начальной цены предмета аукциона на право размещения нестационарных торговых объектов на территории Кстовского муниципального района, утвержденной постановлением администрации <данные изъяты>. Данный расчет един для всех районов <адрес> и в нем меняется только кадастровая стоимость земельного участка, на котором размещен объект. Также при расчете может быть изменен коэффициент, который зависит от дальности расположения местности от центра района, чем дальше сельская местность, тем применяемый коэффициент ниже. В своем расчете он (ФИО1) применил повышающий коэффициент для увеличения дохода в бюджет района. Договор аренды был заключен с единственным участником аукциона – ООО «<данные изъяты>», сроком действия до 2025 года. По контракту на ООО «<данные изъяты>» возложена единственная обязанность – своевременно оплачивать аренду за предоставленную нестационарную торговую площадь, при этом арендатор мог сам осуществлять торговлю, либо сдавать площадь (частично либо полностью) в субаренду другим лицам. ООО «<данные изъяты>» сдало в субаренду данную площадь четырем предпринимателям.

Арендные платежи субарендаторов источником формирования бюджета не являются, поскольку правовые отношения у администрации только с арендодателем.

К показаниям свидетеля О.А.А. относится критически, поскольку считает, что они даны им под давлением правоохранительных органов.

Вместе с тем, виновность осужденного ФИО1 установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами, в частности:

Показаниями представителя потерпевшего К.А.А. согласно которым с 2012 г. до сентября 2020 г. он, в том числе, являлся главой местного самоуправления <данные изъяты>. Ему известно, что в соответствии с занимаемой ФИО1 должностью, тот является не государственным служащим, а муниципальным служащим и обязан соблюдать запреты, установленные Федеральным законом от 25.12.2008г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», Федеральным законом от 02.03.2007г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации», Уставом муниципального образования <данные изъяты>» от 20.08.2012г., должностной инструкцией. Из договора аренды нестационарного торгового места с ООО «<данные изъяты>» следовало, что указанное общество зарегистрировано по <адрес> Однако, данный дом является заброшенным и в нем не могла находиться данная организация и тем более ее офис. Он считает, что бюджет Администрации <данные изъяты> в результате действий ФИО1 по сдаче подконтрольной последнему организации торговых мест в субаренду предпринимателям недополучил значительные для бюджета данного муниципального образования денежные средства в размере в 2020 году в сумме 659607 руб. 70 коп., а в 2021 году в сумме 578600 руб. 20 коп., поскольку бюджет сельской администрации дефицитный и составлял в 2020 году в сумме полученных средств 7 337 559 руб. 90 коп., запланирован был на 8 068 241 руб. 52 коп. (остаток на конец отчетного периода 730 681 руб. 62 коп.), в 2021 году в сумме полученных средств 9 073 313 руб. 32 коп., запланирован был на 11 082 382 руб. 50 коп. (остаток на конец отчетного периода 2 009 069 руб. 18 коп.). При этом, бюджет вышеуказанного муниципального образования дотационный, а недополученные вышеуказанные средства повлекли причинение существенного ущерба бюджету муниципального образования, а соответственно, вызвали тяжкие последствия. Кроме того, цена аренды за предоставление права на размещение нестационарного торгового объекта – торговой галереи, общей площадью 110 кв.м. для торговли продуктами питания по <адрес>, в сумме 8362 руб. 53 коп. устанавливалась и рассчитывалась самим ФИО1 и он считает ее заниженной. (<данные изъяты>

Кроме того, вина ФИО1 подтверждается показаниями свидетелей О.А.А. <данные изъяты> П.А.В. <данные изъяты> У.А.О. <данные изъяты> Р.Т.И. <данные изъяты> С.Н.А., Я.О.А., Е.А,Ю. <данные изъяты> Е.В.А.

Показания указанных лиц являются последовательными и не противоречащими друг другу; оснований не доверять показаниям перечисленных свидетелей стороны обвинения у суда первой инстанции не имелось, поскольку каких-либо объективных и убедительных предпосылок для оговора данными лицами осужденного ФИО1 в ходе судебного следствия установлено не было, не приведено таковых и в апелляционных жалобах.

Кроме перечисленных показаний, судом также подробно проанализированы в приговоре суда иные письменные доказательства виновности ФИО1, в том числе:

Согласно уставу муниципального образования «<данные изъяты>», принятого сельским советом <данные изъяты> 20.08.2012г. решением № 15 (с изменениями от 18.08.2016г.), в состав сельского поселения, помимо прочих, входит <адрес>. <данные изъяты>

В соответствии с решениями № 15 от 17.09.2010г., № 07 от 11.11.2015г., № 13 от 01.12.2020г. ФИО1 был назначен на должность главы администрации <данные изъяты>

Исходя из должностной инструкции главы администрации сельского поселения, утвержденной постановлением главы МСУ МО <данные изъяты> от 12.01.2017г. (с дополнениям от 20.08.2018г. № 01), должность главы администрации сельского поселения <данные изъяты> (далее по тексту – глава администрации) относится к группе главных должностей муниципальной службы в соответствии с Реестром должностей муниципальной службы <данные изъяты>; глава администрации является должностным лицом местного самоуправления, наделенным Уставом <данные изъяты> исполнительно-распорядительными полномочиями по решению вопросов местного значения, организации деятельности администрации сельского поселения; глава администрации руководит администрацией сельского поселения на принципах единоначалия, самостоятельно решает все вопросы, отнесенные к его компетенции Уставом <данные изъяты> и контрактом; в своей практической деятельности руководствуется Конституцией РФ, законами РФ и Нижегородской области, Уставом <данные изъяты>, муниципальными правовыми актами, контрактом, настоящей инструкцией. В соответствии с п.п. 3.1., 3.2., 3.5., 3.9., 3.11., 3.15. п. 3, в должностные обязанности главы администрации входит: осуществление общего руководства деятельностью администрации сельского поселения и ответственность за результаты ее деятельности; заключение от имени администрации договоров в пределах своей компетенции; организация исполнения бюджета <данные изъяты>, осуществление функции главного распорядителя бюджетных средств при исполнении бюджета. В соответствии с п.п. 4.1. п. 4, на главу администрации распространяются права, ограничения и запреты, установленные Федеральными законами «О муниципальной службе в РФ», «О противодействии коррупции». В соответствии с п.п. 4.8. п. 4, глава администрации не вправе заниматься предпринимательской деятельностью, а также иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной и иной творческой деятельности. <данные изъяты>

Из исследованных судом стенограмм телефонных переговоров следует, что 30.04.2021г. в 12:11:07 О.А.А. после звонка ему сотрудниками полиции позвонил ФИО1 После чего 30.04.2021г. в 12:26:29 ФИО1 произвел звонок Б.Д.Г., где просил у него профессиональную консультацию сообщив, что ОБЭП изъял у него всю бухгалтерскую документацию по одной фирме и где он сообщил Б.Д.Г. - «они уже и этому товарищу звонили, боюсь, как бы они к нему не нагрянули сейчас», после уточнения Б.Д.Г, информации - «к кому?», ФИО1 пояснил, - «к директору фирмы». 30.04.2021г. в 12:30:31 из стенограммы видно, что ФИО1 подъехал к месту работы О.А.А.

При этом содержание данных записей свидетельствует о том, что ФИО1 был не только знаком с О.А.А., но и встречался с ним после звонка сотрудника полиции О.А.А., что повлекло за собой опасение ФИО1 о том, что сотрудники полиции будут встречаться с директором фирмы. Указанные опасения он высказал Б.Д.Г. и попросил у него профессиональную консультацию. <данные изъяты>

Из протокола осмотра предметов от 29.08.2021г. следует, что на аудиозаписи, произведенной свидетелем О.А.А. 30.04.2021г., имеется разговор трех мужчин обозначенных как (М1,М2,М3). О.А.А. пояснил, что на аудиозаписи голоса принадлежат ему (М1), ФИО1 (М3) и З.А.Е. (М2). Согласно данной записи, М1 высказывает намерения рассказать сотрудникам правоохранительных органов, что они (М2 и М3) к нему приехали, он пошел им на встречу, дал согласие оформить на себя фирму. Также говорит, что они от его имени подписывали договоры, из-за которых его допрашивают сотрудники правоохранительных органов сейчас. В свою очередь М2 и М3 советуют М1 как необходимо разговаривать и что отвечать сотрудникам правоохранительных органов, чтобы не было противоречий в их показаниях. Объясняют ему, что главе администрации нельзя участвовать в коммерческой деятельности <данные изъяты>

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 были проведены в установленном законом порядке на основании судебного решения, впоследствии рассекречены и переданы следователю <данные изъяты> Оснований полагать, что данные доказательства собраны с нарушением закона и в силу ст.75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеется. Каких-либо доводов о незаконности проведения в отношении осужденного ОРМ в апелляционных жалобах не приведено. В данном случае ограничение права ФИО1 на тайну личной жизни, вызванное проведением в отношении него ОРМ было вызвано объективной необходимостью и преследовало законную цель – выявление и пресечение совершающегося преступления. Проведение ОРМ в отношении осужденного суд признает оправданным.

Из банковской выписки по счету свидетеля О.А.А. в ПАО «Сбербанк России» следует, что на счет последнего в период с 01.01.2019г. по 14.05.2021г. поступали денежные средства в виде заработной платы в сумме от 10701 руб. до 11310 руб. <данные изъяты>

Из копий договоров аренды № 5 от 01.03.2020г., №7 от 01.11.2020 г. между ООО «<данные изъяты>» (арендодатель) и ИП Р.Т.И. (арендатор) следует, что между арендодателем и арендатором был заключен договор аренды площадей в торговой галерее в <адрес>. Получателем арендных платежей от Р.Т.И. было ООО «<данные изъяты>» <данные изъяты>

Аналогичные договоры аренды были заключены с арендаторами ИП П.А.В., ИП Г,В.В. Платежи за аренду торговых площадей также поступали на лицевой счет ООО «<данные изъяты>» <данные изъяты>

Из протокола обыска от 05.10.2021г. следует, что в жилище З.А.Е. по <адрес> были изъяты документы, имеющие отношение к деятельности ООО «<данные изъяты>» <данные изъяты>

В соответствии с протоколом осмотра документов от 12.12.2021г., в ходе которого были осмотрены сведения о движении денежных средств по расчетному счету № ООО <данные изъяты>», в том числе поступление денежных средств за предоставление индивидуальным предпринимателям в аренду торговых мест, за что было получено 1 269 024 руб. 52 коп. <данные изъяты>

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Ни одно из доказательств, положенных в обоснование вывода о виновности осужденного ФИО1, каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает.

Все защитительные доводы осужденного и адвоката, отрицающих виновность ФИО1 в совершении вмененных ему деяний, были тщательно проверены в ходе судебного разбирательства, суд обоснованно признал их недостоверными, поскольку они полностью опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, анализ которых свидетельствует о бесспорной причастности осужденного к вмененным ему преступлениям.

Как правильно указал суд первой инстанции, собранные по делу, исследованные в судебном заседании и приведенные в приговоре доказательства в своей совокупности являются относимыми, допустимыми и достаточными для вывода суда о полной доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Доводы стороны защиты о том, что стороной обвинения не доказан факт принадлежности ФИО1 к ООО «<данные изъяты>», а также получения им от общества материальной выгоды опровергаются последовательными показаниями свидетеля О.А.А., который показал, что по просьбе ФИО1 и его отца он зарегистрировал на свое имя ООО «<данные изъяты>», а также открыл банковский счет, при этом какой-либо финансовой деятельности он не осуществлял, поскольку указанная организация была открыта для того, чтобы ФИО1, являвшийся главой администрации, мог заниматься предпринимательской деятельностью. За то, что он являлся номинальным владельцем и руководителем ООО «<данные изъяты>» он ежемесячно получал 10500 руб., которые поступали на его банковскую карту. Договоров с арендаторами торговой галереи в <адрес> он не заключал, предпринимателей П.А.В., Р.Т.И., У.А.О. он не знает. В офисе ООО «<данные изъяты>» по адресу: <адрес> никогда не был, с Г,В.В. никогда не общался. Какого-либо давления на него сотрудниками полиции не оказывалось.

Указанные показания свидетеля О.А.А. соответствуют не только прослушанной судом первой инстанции аудиозаписи, содержащей разговор свидетеля с осужденным и его отцом относительно своей формальной роли в деятельности ООО «<данные изъяты>», но и последовательным показаниям свидетеля П.А.В., который показал, что в 2019 году ФИО1 передал ему подписанный О.А.А. договор аренды, при этом самого О.А.А. он никогда не видел, все вопросы он решал с ФИО1

Свидетели У.А.О., Р.Т.И. дали в целом аналогичные свидетелю О.А.А. показания. Изложенное свидетельствует, что показания свидетеля О.А.А. подтверждаются доказательствами по делу, что в совокупности с отсутствием оснований для оговора осужденного позволяет считать указанные показания относимыми и допустимыми. При этом доводы осужденного об оказании давления на свидетеля О.А.А. сотрудниками правоохранительных органов своего подтверждения не нашли, с чем соглашается и судебная коллегия.

В соответствии с показаниями свидетелей ФИО2 С.А, оплачивал Е.А,Ю. работу по уборке территории <адрес> наличными деньгами, а на просьбу выдать договор на выполняемые работы передал договор с ООО «<данные изъяты>» от имени О.А.А., которого он никогда не видел.

Показаниям свидетелей Г,В.В., Б.А.Н., П.А.А. об участии О.А.А. в деятельности ООО «<данные изъяты>», а также о возможности размещения данного общества в доме по адресу: <адрес> на условиях его ремонта, судом дана верная оценка, с которой согласен суд апелляционной инстанции.

Факт получения, а также размер арендных платежей ООО «<данные изъяты>» доказан исследованными судом материалами дела, что в совокупности с показаниями О.А.А. о фактической принадлежности общества ФИО1 свидетельствует о наличии у последнего корыстной заинтересованности в рамках совершенного им преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ.

Проанализировав указанные выше, а также иные доказательства, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему деяний.

Суд верно установил, что ФИО1, будучи главой администрации <данные изъяты>, и не имея права в силу закона на участие в коммерческой деятельности, злоупотребляя своими полномочиями, учредил, а также управлял подконтрольным ему ООО «<данные изъяты>», в том числе обеспечил возможность участия компании в аукционе на право заключения договора аренды торговых площадей, по результатам аукциона заключил с ООО «<данные изъяты>» договор аренды и в дальнейшем соответствующие договоры с субарендаторами.

Судом также верно установлено, что действия ФИО1 как должностного лица по заключению договора на размещение торговых точек, проведению аукциона и последующее получение от субарендаторов дохода от арендных платежей были совершены им из корыстной заинтересованности.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, не имеет правового значения тот факт, что ООО «<данные изъяты>» было зарегистрировано на иное лицо, поскольку в соответствии с показаниями свидетеля О.А.А. всей деятельностью указанной компании руководил именно ФИО1

Учитывая эти обстоятельства, суд апелляционной инстанции отвергает доводы апелляционной жалобы об отсутствии доказательств причастности осужденного к деятельности ООО «<данные изъяты>». При этом причастность осужденного к деятельности ООО «<данные изъяты>», участию в аукционе на право аренды торговых площадей <адрес> и последующее заключение договора аренды и субаренды с предпринимателями подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, а не основано на предположениях, о чем указывает в своей жалобе осужденный.

При этом приговор суда не содержит противоречий в части того, что ФИО1 знал, что участником аукциона по аренде торговых площадей будет ООО «<данные изъяты>», поскольку судом первой инстанции было верно исключено из обвинения указание на то, что единственным участником открытого аукциона будет подконтрольное ему ООО «<данные изъяты>», поскольку данный факт в судебном заседании не нашел своего подтверждения.

Оснований полагать, что суд первой инстанции вышел за пределы судебного разбирательства, установленные ст. 252 УПК РФ, не имеется, поскольку суд обоснованно исключил из обвинения ФИО1 по ст. 289 УК РФ указание о предоставлении ООО <данные изъяты>» со стороны ФИО1 «льгот и преимуществ», поскольку судом верно установлено, что действия по участию ООО <данные изъяты> в соответствующем аукционе и последующее заключение договора аренды торговых площадей и договоров субаренды с предпринимателями охватываются квалифицирующим признаком «предоставление покровительства в иной форме».

Оснований полагать, что судом было изменено в сторону ухудшения предъявленное ФИО1 обвинение не имеется, поскольку судом были мотивировано исключены приведенные выше признаки, а не добавлены новые.

Оснований полагать, что приговор основан на недопустимых доказательствах, не имеется, приведенные судом доказательства отвечают критериям относимости, допустимости и достоверности.

Доводы осужденного об отсутствии в материалах дела протокола судебного заседания от 22.04.2022 г. не соответствуют материалам дела, поскольку указанный протокол в деле имеется. Право заявления отводов участникам судебного заседания было разъяснено председательствующим по делу, нарушений положений ст. 266 УПК РФ судом первой инстанции допущено не было. Отсутствие в протоколе времени окончания судебного заседания от 08.12.2022 г., отсутствие в приговоре сведений об участии секретаря Н.Т.А. не свидетельствуют о незаконности вынесенного по делу приговора. Личность свидетелей С.Н.А., Я.О.А. установлены судом, оснований предполагать обратное, не имеется.

Доводы жалоб ФИО1 о том, что предприниматели—арендаторы торговых площадей <адрес> не указывают на него как на лицо, связанное с ООО «<данные изъяты>» не свидетельствуют об отсутствии доказательств взаимосвязи ФИО1 и указанной организации, поскольку данная взаимосвязь установлена совокупностью доказательств по делу. При этом из показаний свидетеля П.А.В. следует, что необходимость заключения нового договора на аренду торговых площадей ему озвучил ФИО1, он же принес ему подписанный договор аренды с ООО «<данные изъяты>», а в соответствии с показаниями свидетеля Р.Т.И. ФИО1 познакомил ее с Г,В.В. и последний передавал ей уже подписанный руководителем ООО «<данные изъяты>» договор аренды.

Действия осужденного судом первой инстанции верно квалифицированы по ч. 1 ст. 285 УК РФ – как злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества или государства; по ст. 289 УК РФ - учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность и участие в управлении такой организацией лично вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации покровительства в иной форме.

Суд первой инстанции обоснованно исключил из обвинения ФИО1 указание на тяжкие последствия в виде причинения значительного материального ущерба дефицитному бюджету администрации <данные изъяты>, который недополучил 1269024 руб. 52 коп., поскольку стороной обвинения наличие соответствующего квалифицирующего признака доказано не было. Судебная коллегия соглашается с тем, что оснований полагать, что неполучение бюджетом указанной суммы вызвало причинение тяжких последствий, не имеется.

Исключение судом из обвинения указания на занижение ФИО1 арендной ставки за нестационарный торговый объект судебная коллегия находит обоснованным, поскольку указанная сумма за аренду площади в виде 8362 руб. 53 коп. превышает соответствующую сумму, установленную решением <адрес>.

Доводы осужденного о неверной редакции устава муниципального образования Чернышихинский сельсовет не основаны на материалах дела, поскольку судом первой инстанции был исследован соответствующий устав в его последней редакции (№15 от 29.06.2016 г.), о чем свидетельствует штамп и запись Министерства юстиции РФ (т.2 л.д.4) при этом изменения от 2018 г. о которых сообщил ФИО1 зарегистрированы в установленном порядке не были.

Указание ФИО1 об отсутствии указанных в обвинении и приговоре п.п.2.3 ч. 1 ст. 12.1 ФЗ №273-ФЗ от 25.12.2008 г. не свидетельствует о незаконности приговора по делу, поскольку указание ч. 1, а не ч. 3 соответствующей статьи является очевидной технической ошибкой, кроме того, по тексту как обвинения, так и описательно-мотивировочной части приговора имеется верное приведение п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 12.1 ФЗ №273-ФЗ от 25.12.2008 г.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, предъявленное ФИО1 обвинение, признанное судом доказанным, является конкретным, содержит указание на все элементы объективной и субъективной стороны предусмотренных ч. 1 ст. 285, ст. 289 УК РФ преступлений, в связи с чем отсутствуют основания считать, что право осужденного на защиту было нарушено.

Доводы стороны защиты о том, что судом не установлено место совершения преступления - судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку как следует из материалов дела суд первой инстанции на основе исследования свей совокупности доказательств надлежащим образом установил и указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону состава преступления, в совершении которых ФИО1 был признан виновным, подлежащие доказыванию по настоящему уголовному делу.

Иная оценка осужденным ФИО1 доказательств по делу не является основанием к отмене приговора и признания его невиновным.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. В нем правильно зафиксирован ход судебного процесса, указаны ходатайства, вопросы участвующих в уголовном деле лиц, достаточно подробно приведены их показания, содержание выступлений, отражены принятые судом процессуальные решения и иные значимые для дела обстоятельства.

Все обоснованные ходатайства участников судебного разбирательства были удовлетворены, а в случаях, когда суд не находил законных оснований для удовлетворения ходатайств, им принимались мотивированные решения об отказе в их удовлетворении. Каких-либо данных о необоснованном отклонении судом ходатайств участников судебного разбирательства судебной коллегией не установлено. Обоснованный отказ в удовлетворении ходатайств не свидетельствует о необъективности или предвзятости суда.

Обсуждая вопрос о справедливости назначенного осужденному наказания, судебная коллегия приходит к следующему:

Как следует из текста приговора, при назначении наказания судом первой инстанции в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенных ФИО1 преступлений, а также данные о его личности.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств по обоим эпизодам суд учел наличие у ФИО1 малолетнего ребенка, а также состояние здоровья осужденного и членов его семьи.

Также судом первой инстанции было учтено то, что ФИО1 ранее не судим <данные изъяты> к административной ответственности не привлекался <данные изъяты>, на учете у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит <данные изъяты> состоит в браке <данные изъяты> имеет малолетнего ребенка <данные изъяты> военную службу в рядах РА не проходил по состоянию здоровья <данные изъяты>, по месту жительства УУП ОМВД России по <адрес> характеризуется положительно <данные изъяты> в настоящее время не работает.

Судом верно констатировано отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

С учетом отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде штрафа по ст. 289 УК РФ и в виде лишения свободы по ч. 1 ст. 285 УК РФ, при этом суд освободил ФИО1 от наказания по ст. 289 УК РФ на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования и заменил наказание в виде лишения свободы по ст. 285 УК РФ на принудительные работы, посчитав, что исправление осужденного возможно без реального отбывания наказания в местах лишения свободы. Таким образом, в целом судебная коллегия признает, что назначенное осужденному ФИО1 наказание является справедливым и соразмерным содеянному. Признать его чрезмерно суровым или чрезмерно мягким нельзя.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащими изменению по следующим основаниям:

В соответствии с п. 2 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

По данному делу такие нарушения закона допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ наказание в виде лишения права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления.

Как следует из обжалуемого приговора ФИО1, наряду с основным наказанием за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 285 УК РФ, в виде лишения свободы, суд назначил дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных органах сроком на 2 года, с отбыванием наказания в местах, определяемых органами уголовно-исполнительной инспекции. Вместе с тем такого дополнительного наказания как запрет занимать должности в государственных и муниципальных органах ч. 1 ст. 47 УК РФ не содержит.

Таким образом, при назначении наказания осужденному ФИО1 были допущены существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

С учетом изложенного приговор суда подлежит изменению в части исключения дополнительного наказания в виде запрета занимать должности в государственных и муниципальных органах.

Кроме того, суд первой инстанции признал установленным, что осужденный допустил ООО «<данные изъяты> до аукциона, вместе с тем, данные действия в виде соответствующего допуска судом конкретизированы не были, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым исключить соответствующее указание из описательно-мотивировочной части приговора.

Внесение указанных изменений существенным образом не изменяет обвинения ФИО1 и, как следствие этого, не нарушает его право на защиту.

Судебная коллегия не находит оснований для смягчения осужденному наказания в связи с вносимыми изменениями, поскольку такая корректировка обвинения не уменьшает степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности осужденного также остались неизменными. Оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст.64 УК РФ суд не находит.

При таких обстоятельствах следует считать, что с учетом доводов стороны защиты и обвинения в части допущенных судом нарушений при назначении дополнительного наказания, предусмотренного ст. 47 УК РФ, апелляционные жалоба (с дополнением) осужденного ФИО1 и представление прокурора Андропова А.Ю. подлежат частичному удовлетворению.

Нарушений норм уголовно-процессуального или уголовного закона, которые бы могли повлечь отмену приговора, судом первой инстанции допущено не было.

Все имеющие юридическое значение сведения о личности осужденного, представленные в материалах дела, судом первой инстанции исследовались и получили надлежащую оценку в приговоре; оснований считать, что эти сведения недооценены или переоценены, не имеется.

Вопрос о мере пресечения в отношении сужденного решен правильно, арест на имущество отменен, судьба вещественных доказательств определена в соответствии с требованиями ст.81-82 УПК РФ.

Оснований для вынесения в адрес прокурора Нижегородской области частного определения, о чем просит ФИО1, суд апелляционной инстанции не усматривает, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 29 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление государственного обвинителя Андропова А.Ю., а также апелляционную жалобу осужденного ФИО1 с дополнением к ней удовлетворить частично.

Приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 19.04.2023 г. в отношении ФИО1 изменить:

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что ФИО1 допустил ООО «<данные изъяты>» до аукциона.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о назначении ФИО1 дополнительного наказания, предусмотренного ч. 3 ст. 47 УК РФ, в виде запрета занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных органах.

В остальной части приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 19.04.2023 г. оставить без изменения, апелляционное представление, а также апелляционную жалобу с дополнением к ней осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: