Судья Погорелая Т.И.

Дело № 22-4231/23

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток

31 августа 2023 года

Апелляционная инстанция по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего

Золотовой В.В.

судей

ФИО1

ФИО2

при секретаре

ФИО3

с участием прокурора

Тимошенко В.А.

адвоката

Аргуновой Д.А.

осужденного

ФИО4

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Аргуновой Д.А., апелляционное представление государственного обвинителя Цакун Г.С. на приговор Хорольского районного суда Приморского края от 29 июня 2023 года, которым

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <...>, гражданин Российской Федерации, образование среднее, вдовец, инвалид II группы, невоеннообязанный, проживающий в <адрес>, зарегистрированный в <адрес>,

осужденный:

- 22.08.2022 Хорольским районным судом Приморского края по ч.1 ст.228 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей. Штраф оплачен 16.09.2022,

осужден по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Золотовой В.В., изложившей доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, возражений, существо судебного решения, выслушав мнение осужденного ФИО4 (посредством системы видеоконференц-связи) и адвоката Аргуновой Д.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Тимошенко В.А., настаивавшей на изменении приговора по доводам представления, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО4, согласно приговору, признан виновными и осужден (в ред. ФЗ от 01.03.2012 №18-ФЗ) за незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей наркотическое средство – производное N-метилэфедрона-1-фенил-2-(1-пирролидинид) пентан-1-он (а-PVP) массой вещества (смеси) 2,76 грамма, что является крупным размером, совершенный 27.07.2022.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО4, не оспаривая факт приобретения и передачи наркотического средства Свидетель №1, настаивал, что лишь оказал ей содействие в приобретении наркотика, не оценив негативных последствий для себя самого. От дачи показаний в соответствии со ст.51 Конституции Российской Федерации отказался.

В апелляционной жалобе адвокат Аргунова Д.А. ставит вопрос об отмене приговора, ввиду нарушений требований уголовно-процессуального и уголовного законов, несоблюдения судом первой инстанции рекомендаций Верховного Суда РФ, изложенных в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, касающихся требований, предъявляемых к итоговому судебному решению. По мнению защитника, действия ФИО4, свидетельствующие о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотического средства Свидетель №1, в ходе предварительного расследования и судебного следствия не установлены. В ходе судебного заседания фактически установлено, что ФИО4 приобрел наркотическое средство по просьбе Свидетель №1, после поступления от нее денежных средств в размере 10 000 рублей. Ссылаясь на п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 №14, утверждает, что ФИО4 фактически осуществил помощь Свидетель №1 в приобретении ею наркотического средства, в связи с чем, он является пособником в приобретении. Таким образом, отмечает, что в действиях ФИО4 отсутствует состав преступления, предусмотренный п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Цакун Г.С. ставит вопрос об изменении приговора ввиду неправильного применении уголовного закона. Ссылаясь на ч. 5 ст. 69 УК РФ, п.35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 №55, отмечает, что в резолютивной части приговора подлежит указанию срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания, в том числе в случаях, когда наказание по прежнему приговору отбыто подсудимым полностью. Согласно обжалуемому приговору, ранее 22.08.2022 ФИО4 осужден Хорольским районным судом за преступление по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 5 000 рублей. Наказание отбыто 16.09.2022. Учитывая, что 28.07.2022, то есть до осуждения 22.08.2023 ФИО4 совершил преступление, соответственно, наказания должно быть назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление, адвокат Аргунова Д.А. указывает на отсутствие оснований, предусмотренных законом для изменения приговора по доводам представления.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, возражений, выслушав участников судебного заседания, приходит к следующему.

Расследование уголовного дела осуществлялось в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями гл.36 УПК РФ, регламентирующей общие условия судебного разбирательства, а также гл.37-гл.39 УПК РФ, предусматривающих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Выводы суда о том, что ФИО4 осуществлял незаконный сбыт наркотических средств, являются обоснованными и подтверждаются совокупностью доказательств: показаниями ФИО4, данными в качестве подозреваемого, обвиняемого; показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, Свидетель №1, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16; протоколом проверки показаний на месте от 09.02.2023; постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от 27.07.2022; рапортом дежурного ОМВД России по Хорольскому округу от 28.07.2022; протоколом осмотра места происшествия от 28.07.2022; рапортами старшего оперуполномоченного ОНК ОМВД России по Хорольскому округу от 28.07.2022, 22.08.2022; заключением судебной экспертизы материалов, веществ и изделий от 08.08.2022 №3-857э; постановлением начальника ОМВД России по Хорольскому округу от 22.08.2022; постановлением заместителя начальника ОМВД России по Хорольскому округу от 12.10.2022; постановлениями Хорольского районного суда Приморского края от 25.04.2022, 01.06.2022; протоколами осмотра предметов от 17.02.2023, 01.06.2022, 14.03.2023, 03.03.2023, 01.03.2023, 25.03.2023, 06.03.2023, 22.03.2023; протоколом выемки от 22.03.2023 и иными доказательствами, которые исследованы в суде и получили правильную оценку в их совокупности.

Все показания свидетелей и письменные доказательства, положенные судом в основу приговора - последовательны, логичны, взаимосвязаны между собой, добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Поэтому у суда обоснованно не возникло оснований для их критической оценки либо исключения из совокупности доказательств по мотивам недопустимости.

Достоверность показаний допрошенных по делу свидетелей, у суда апелляционной инстанции не вызывает сомнений, поскольку какой-либо заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, судом апелляционной инстанции не установлено. При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что, каких-либо противоречий относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, в показаниях свидетелей не имеется, поскольку, как усматривается из материалов уголовного дела, они давали последовательные и логичные показания относительно обстоятельств дела, которые полностью согласуются между собой, а также с материалами уголовного дела, и не содержат в себе каких-либо существенных противоречий относительно обстоятельств совершения осужденной преступления, и подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу.

При этом суд, подробно указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие, и эти выводы мотивировал. Судом установлены все фактические обстоятельства дела, подлежащие доказыванию в порядке ст. 73 УПК РФ.

Апелляционная инстанция не считает, что показания ФИО4 имели какое-либо преимущество перед остальными доказательствами, поскольку они были оценены судом в совокупности со всеми сведениями, добытыми по делу.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Оценив в соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое из представленных доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все эти доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины ФИО4 в совершении инкриминируемого ему преступления.

Доводы адвоката, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным ею в судебном заседании, которые всесторонне, полно и объективно проверялись судом первой инстанции и своего подтверждения не получили, а показания ФИО4 в судебном заседании были отвергнуты, как не соответствующие действительности и противоречащие совокупности исследованных по делу доказательств.

Допросы всех свидетелей, приведенных в приговоре, в обоснование выводов о виновности ФИО4 проведены с соблюдением требований закона.

Из материалов уголовного дела усматривается, что все оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия по данному уголовному делу, приведенные в приговоре в обоснование выводов о виновности ФИО4 были проведены с соблюдением требований закона. Составленные в ходе проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий документы и акты, в протоколы осмотра предметов и документов так же соответствуют требованиям закона и проведены уполномоченными на то лицами.

Экспертиза по данному уголовному делу, на результатах которой основаны выводы суда первой инстанции о виновности ФИО4, назначена и проведена в соответствии с требованиями закона. Оснований сомневаться в обоснованности и объективности выводов этой экспертизы не имеется. Экспертное исследование проведено надлежащим и компетентным экспертом, заключение экспертизы соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.

Перечисленные доказательства признаны судом достоверными, достаточными и обоснованно положены в основу обвинительного приговора, так как они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются последовательными, согласующимися между собой.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, доказанности вины осужденного ФИО4 в незаконном обороте наркотических средств.

Органами предварительного следствия при производстве по делу не допущено нарушений, которые влекли бы за собой признание недопустимыми полученных доказательств, либо признание незаконными проведенных в этот период процессуальных действий.

Несогласие защитника с юридической оценкой действий ФИО4 является ее позицией, обусловленной линией защиты, и не может являться основанием для отмены приговора.

Приговор постановлен не на предположениях, а также недопустимых и противоречивых доказательствах, а на доказательствах, положенных судом в основу обвинительного приговора, достоверность и допустимость которых у апелляционной инстанции сомнений не вызывает. Таким образом, положения ст.14 УПК РФ, судом соблюдены. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, органами следствия, при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих изменение или отмену приговора, по делу не установлено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

По мнению апелляционной инстанции, приводимые в апелляционной жалобе доводы, в указанной части, следует отнести к способу защиты от предъявленного обвинения.

Исследованные судом доказательства обоснованно признаны достаточными для признания ФИО4 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. Ходатайства о допросе свидетелей, не заявленных в обвинительном заключении, представлении новых доказательств, разрешены в соответствии с требованиями закона. Все заявленные стороной защиты ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, их отклонение не препятствовало рассмотрению дела по существу и не влияло на полноту и достаточность представленных доказательств, для установления вины осужденного.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал действия ФИО4 по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Высказанные в жалобе защитника утверждения о том, что ФИО4 не сбывал наркотические средства, а лишь помогал Свидетель №1 в их приобретении, являются несостоятельными.

Указанные доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и, получив в приговоре надлежащую оценку, обоснованно были отвергнуты со ссылкой на исследованные в судебном заседании доказательства.

Апелляционная инстанция, изучив материалы уголовного дела, оценив доводы защитника о том, что неверное установление судом направленности умысла ФИО4 повлекло ошибочную квалификацию его действий, не находит оснований для изменения юридической оценки действий осужденного.

Апелляционная инстанция исходит из следующего, основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» 27.07.2022 была информация о том, что 27.07.2022 ФИО4 собирается незаконно, путем осуществления закладки сбыть наркотическое средство Свидетель №1, в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий наркотическое средство обнаружено, в дальнейшем обстоятельства приобретения ФИО4 наркотического средства и передачи его Свидетель №1 были подтверждены их показаниями.

На момент обращения Свидетель №1 к ФИО4, последний хотя и не имел при себе наркотиков, но сразу же согласился на ее просьбу о приобретении и передаче наркотических средств, поскольку располагал достоверными сведениями об источнике его приобретения. ФИО4 приискал источник приобретения наркотического средства, после чего по ранее разработанной схеме совершил активные действия, направленные на перечисление денег, получение наркотика и последующую передачу его Свидетель №1, так же через тайник. Апелляционная инстанция обращает внимание, что ранее Свидетель №1 обращалась к ФИО4 с аналогичными просьбами предоставления ей наркотических средств, о чем было известно, в том числе, ее детям.

Таким образом, Свидетель №1, располагая денежными средствами для приобретения наркотика, обратилась к ФИО4 исключительно как к лицу, владеющему информацией о способах сбыта наркотического вещества, то есть использовала его, как источник приобретения наркотиков.

С учетом изложенного, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия ФИО4 по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации его действий, в том числе по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, как пособничество в приобретении наркотического средства, о чем утверждает автор жалобы, не имеется, поскольку по смыслу уголовного закона под незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 N 14 (ред. от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

В ходе судебного разбирательства, как это следует из материалов уголовного дела, стороны не были ограничены в праве представления доказательств, имеющих значение для данного дела. В судебном заседании исследованы все существенные для дела доказательства, представленные сторонами, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, по делу не допущено.

Сведений о том, что в судебном заседании исследовались недопустимые доказательства или стороне защиты было необоснованно отказано в исследовании допустимых доказательств, протокол судебного заседания не содержит. Достоверность содержания протокола судебного заседания, сторонами не оспорена.

В апелляционной жалобе защитник не указывает на то, что суд оставил без оценки какое-либо из исследованных доказательств, а лишь выражает свое несогласие с тем, как суд оценил представленные сторонами доказательства, полагает, что суд оценил их неправильно, что привело к постановлению незаконного приговора.

Согласно принципу справедливости, являющемуся одним из основополагающих принципов уголовного закона, наказание, определяемое виновному лицу, должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Наказание ФИО4 назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, всех обстоятельств дела, данных о его личности, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного.

Обстоятельства, влияющие на назначение наказания, судом учтены в полном объеме.

Обстоятельствами, смягчающим наказание, судом признаны: явка с повинной, состояние его здоровья, наличие престарелой матери инвалида.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Проанализировав влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности ФИО4, суд пришел к правильному выводу о назначении ему наказания в виде лишения свободы.

Разрешая вопрос о виде и мере наказания, суд счел возможным не назначать дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и в виде штрафа.

Из содержания обжалуемого приговора также следует, что судом обсуждалась возможность применения в отношении осужденного положений ст. 73УК РФ. Однако, с учетом конкретных обстоятельств дела, личности осужденного, суд первой инстанции справедливо не усмотрел оснований для условного осуждения.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, позволяющих применить положения ст.64 УК РФ, судом не установлено, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Оснований для замены осужденному наказания в виде лишения свободы принудительными работами, у суда первой инстанции не имелось, не усматривает таковых и апелляционная инстанция, в связи с ограничением, содержащимся в ст.53.1 УК РФ.

Апелляционная инстанция также не находит оснований для применения в отношении осужденного положений ст.76.2 УК РФ, поскольку в соответствии с данной нормой закона, освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа возможно лишь при условии совершения лицом преступления средней тяжести впервые, тогда как ФИО4 к категории лиц, не относятся.

В силу прямого запрета, содержащегося в ч.6 ст.15 УК РФ, оснований для изменения категории преступления у суда не было, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Таким образом, назначенное наказание отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст.60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст.43 ч.2 УК РФ, восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения новых преступлений.

Оснований для признания выводов суда в этой части необъективными, не соответствующими тяжести и общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного, суд не находит.

В соответствии п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в связи с тем, местом отбывания наказания исправительная колония строгого режима.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления государственного обвинителя заслуживают внимания.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, если после вынесения приговора будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу, то наказание назначается также по правилам ч. ч. 2 и 3 ст. 69 УК РФ. В соответствии с разъяснениями, приведенными в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", при применении судом положений ч. 5 ст. 69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания, в том числе, в случаях, когда наказание по прежнему приговору отбыто подсудимым полностью.

Как следует из материалов дела, преступление, за которое ФИО4 осужден настоящим приговором, совершено 27 июля 2022 года, то есть до постановления приговора Хорольского районного суда Приморского края от 22 августа 2022 года, наказание по которому отбыто.

Между тем, отбытие ФИО4 наказания по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 22 августа 2022 года не могло служить основанием для неприменения положений ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Указанное нарушение судебная коллегия признает существенным, повлиявшими на исход дела, которые являются основанием для изменения состоявшегося в отношении ФИО4 судебного решения.

ФИО4 следует назначить окончательное наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем полного сложения наказания, назначенного по приговору Хорольского районого суда Приморского края от 29 июня 2023 года и наказания, назначенного по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 22 августа 2022 года с зачетом исполненного наказания в вид штрафа.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы повлекли ограничение процессуальных прав осужденного, а также нарушений, безусловно влекущих отмену либо изменение состоявшегося судебного решения по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя Цакун Г.С. – удовлетворить.

Приговор Хорольского районного суда Приморского края от 29 июня 2023 года в отношении ФИО4 – изменить:

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения назначенного наказания по настоящему приговору с наказанием по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 22 августа 2022 года, ФИО4 назначить наказание - 10 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5 000 руб., с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В окончательное наказание засчитать наказание, исполненное по приговору Хорольского районного суда от 22.08.2022.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Аргуновой Д.А. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, правомочный пересматривать обжалуемое судебное решение в течение шести месяцев со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий:

В.В. Золотова

Судьи:

ФИО1

ФИО2