Председательствующий Морозова С.С. Дело № <...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

3 августа 2023 года г. Омск

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Смоль И.П.,

судей Волторнист О.А., Штокаленко Е.Н.,

при помощнике судьи <...>,

с участием прокурора Сумляниновой А.В.,

осужденного ФИО1,

адвоката Кошмана Н.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвокатов Кошмана Н.Н. и Андриянова А.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...>, которым

ФИО1, <...>, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 1 месяц, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания время содержания под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Штокаленко Е.Н., выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, ФИО1 признан виновным и осужден незаконный сбыт наркотических средств, а также за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в значительном размере.

Преступления совершены в г. Омске <...> и <...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 вину в преступлениях признал частично.

В апелляционной жалобе адвокаты Кошман Н.Н. и Андриянов А.В. в интересах ФИО1, выражают несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания.

Оспаривают обоснованность осуждения ФИО1

Обращают внимание на то, что суд в приговоре указал, что оснований для признания действий сотрудников УНК России по Омской области, не задерживавших ФИО1 после установления его причастности к незаконному обороту наркотических средств, провокационными не имеется, поскольку были направлены на решение задач, определенных в ст.2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности.».

Однако находят такие выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. В обоснование приводятся показания свидетеля <...> допрошенного в ходе судебного заседания, из которых следует, что действия ФИО1 не были пресечены, так как документировались дополнительные факты преступной деятельности, то есть его действия не были направлены на задержание неустановленных лиц, поставляющих ФИО1 для сбыта наркотические средства, то есть не были направлены на решение задач, определенных в ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности (одной из которых является пресечение преступной деятельности), а были направлены на создание дополнительных эпизодов преступной деятельности, то есть являлись провокационными. При этом рапорт на проведение ОРМ «Наблюдение», рапорт по результатам ОРМ «Наблюдение», также не содержат в качестве оснований проведения ОРМ задержание неустановленных лиц, поставляющих ФИО1 для сбыта наркотические средства, фактически направлены на документирование дополнительных эпизодов преступной деятельности в отношении ранее известного лица, без установления новых обстоятельств, то есть являются провокационными. В связи с изложенным, просят суд апелляционной инстанции при решении вопроса по существу проверить наличие (отсутствие) провокации в действиях сотрудников УНК УМВД России по Омской области в эпизоде по обвинению ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, находят назначенное осужденному наказание чрезмерно суровым. Полагают, что у суда были основания для применения положений ст. 73 УК РФ, поскольку ФИО1 раскаялся в содеянном, осуществлял предпринимательскую деятельность в период тяжелой экономической обстановки в условиях проведения специальной военной операции, после <...> прекратил употреблять наркотические средства, не принимал участия в деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, в том числе сбытом, что подтверждается показаниями <...> участвовал в благотворительных проектах- «Вместе сможем» (оплата реабилитации детям-инвалидам, часть которых являются таковыми в связи с ранним употреблением родителями наркотических средств) и «Корзина добра» (продуктовая помощь многодетным семьям, что направлено на создание благоприятных условий жизни детей в семьях, ограждение от негативного влияния «улицы» и соответственно профилактику употребления наркотических средств).

Также обращают внимание, что <...> не является значительным по своему размеру, для приобретающего его лица влечет административную ответственность, а не уголовную по ч. 1 ст. 228 УК РФ, то есть имеет меньший характер общественной опасности для здоровья населения.

Просят приговор отменить, ФИО1 оправдать в связи с его непричастностью к инкриминируемым деяниям.

В дополнениях к апелляционной жалобе сторона защиты настаивает на том, что ФИО1 не осуществлял сбыт наркотического средства, то есть не совершал преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а являлся пособником в приобретении, то есть его действия следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В обоснование этого довода, приводит подробные показания осужденного ФИО1 в судебном заседании, подтверждающие оказание последним помощи в приобретении <...> наркотического средства.

Полагают, что показания Дидуха на предварительном следствии, которые суд положил в основу приговора, не имеют существенных противоречий с показаниями на суде и не свидетельствуют о сбыте наркотика.

В то же время оспаривают допустимость признательных показаний Дидух на следствии, который при допросе находился в уставшем состоянии и мог оговорить себя.

Подробно приводят содержание видеозаписи личного досмотра, где Дидуха, несмотря на провокационные вопросы сотрудников полиции, также не указывал на факты сбыта им наркотиков.

В обоснование доводов о посредничестве также приводят переписку с <...> обнаруженную в телефоне Дидуха, и содержание телефонных разговоров между осужденным и <...>, свидетельствующие, по мнению авторов апелляционной жалобы, что Дидуха не занимался сбытом наркотического средства.

С учетом того, что уголовная ответственность по ч. 1 ст. 228 УК РФ наступает только при наличии значительного размера наркотического средства, то и пособничество в приобретении является уголовно-наказуемым только если размер наркотического средства является значительным. Вместе с тем, вмененное количество наркотического средства марихуана массой 3,4 г. не является значительным, в связи с чем ФИО1 подлежит оправданию в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также оправданию в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, в связи с провокацией со стороны оперативных работников.

Утверждают о фальсификации первоначально представленных в уголовное дело материалов по проведению ОРМ в отношении Дидуха, приводят подробные доводы об этом. Выводы суда о том, что фальсификация результатов ОРД является исправлением технической ошибки находят не соответствующими действительности.

Просят приговор отменить, принять по делу новое процессуальное решение, оправдав ФИО1 в совершении инкриминируемых ему деяний.

На апелляционную жалобу адвокатов государственным обвинителем Марковой А.В. поданы возражения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы (основной и дополнительной), судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств, незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне исследованных и правильно оцененных судом доказательствах, признавать которые недопустимыми оснований не имеется.

Оценка доказательствам дана судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, они отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора в отношении ФИО1

Вопреки доводам защиты, ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала бы сомнение, не положено судом в обоснование тех или иных выводов суда. Допустимость каждого из доказательств проверена судом.

Давая оценку позиции защиты, в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора суд не только привел доказательства, на которых основаны выводы суда, но и изложил суждения, по которым одни из доказательств признал обоснованными и достоверными, а другие отверг.

Доводы стороны защиты о необходимости квалификации действий ФИО1 <...> как пособничества в приобретении наркотического средства, а также о провокации со стороны сотрудников полиции, являлись предметом тщательного рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно отвергнуты, оснований не согласиться с выводами суда у судебной коллегии не имеется.

В подтверждение выводов о виновности ФИО1 в незаконном сбыте наркотика <...> суд обоснованно привел как наиболее достоверные показания свидетеля <...> как в судебном заседании, так и на предварительном следствии в части, непротиворечащей исследованным доказательствам, о наличии с осужденным предварительной договоренности на приобретение марихуаны, а также об обстоятельствах самого приобретения у ФИО1 <...> наркотического средства- марихуана за 5000 рублей,

показания <...> об обстоятельствах проведения <...> и <...> оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного. При этом свидетель <...> указывал, что в отношении ФИО1 с декабря 2021 г. поступала оперативная информация о причастности последнего к незаконному сбыту наркотических средств,

протокол осмотра автомобиля под управлением <...> в ходе которого в рюкзаке изъято наркотического средство- марихуана, экспертное заключение и иные доказательства, полно и подробно приведенные в приговоре.

Сам осужденный в ходе предварительного следствия указывал, что по предложению <...> приобрел у того несколько пакетов с марихуаной как для личного употребления, так и для продажи знакомому. После этого он позвонил <...> и предложил приобрести марихуану по цене 5000 рублей за один пакет с марихуаной, весом 7 грамм. <...> согласился и <...> приехал к нему по месту работы- СТО, где он передал <...> наркотик, а последний ему деньги.

Приведенные показания объективно подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, изложенными в приговоре, в том числе данными стенограмм телефонных переговоров осужденного с <...>, свидетельствующие о наличии в распоряжении у ФИО1 на <...> наркотического средства для сбыта <...>

Суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора показания свидетелей, поскольку они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в оговоре осужденного ФИО1, не установлено. При этом судом правильно приняты показания свидетеля <...> изобличающие осужденного, как согласующиеся с исследованными доказательствами.

Вопреки доводам жалобы, вышеприведенные признательные показания осужденного ФИО1 в ходе предварительного следствия, как правильно установлено судом первой инстанции, даны с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с разъяснением осужденному процессуальных прав и положений ст. 51 Конституции РФ в присутствии защитника. Правильность изложенных в протоколе допроса сведений при отсутствии заявлений, замечаний на действия сотрудников полиции удостоверена подписями ФИО1, его адвоката. С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно признал вышеизложенные показания осужденного как допустимое доказательство.

Доводы жалобы о недопустимости вышеизложенных показаний ФИО1 ввиду плохого самочувствия, усталости при проведении допроса судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку каких-либо заявлений о плохом самочувствии осужденного, о невозможности производства его допроса от участников следственного действия, в том числе самого ФИО1, не поступало. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о том, что осужденный в ходе предварительного следствия при допросе оговорил себя, в материалах дела не имеется.

Приведенные в приговоре доказательства позволяют судебной коллегии прийти к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно признал осужденного ФИО1 виновным и дал его действиям правильную квалификацию по ч.1 ст. 228.1 УК РФ. Изложенные в приговоре мотивы, обосновывающие выводы о квалификации действий осужденного, являются правильными и основаны на совокупности исследованных доказательств.

В судебном заседании всесторонне и полно проверялись выдвинутые в защиту осужденного версии, в том числе о наличии в действиях ФИО1 по преступлению от <...> пособничества на приобретение наркотических средств, которые полно и объективно проверены судами, своего подтверждения не получили.

Исходя из смысла ч. 5 ст. 33 УК РФ, пособник - это лицо, преступные действия которого находятся вне рамок преступления, осуществляемого исполнителем. Он не принимает личного участия в совершении преступления, но создает необходимые условия для его совершения, в том числе помощью в подборе других соучастников, а также советами, указаниями, предоставлением информации. Суд, исходя из установленных фактических обстоятельств, обоснованно пришел к выводам, что действия ФИО1 не были связаны с оказанием содействия незаконному приобретению <...> наркотического средства советами, предоставлением информации, устранением каких-либо препятствий и т.д. ФИО1 являлся непосредственным исполнителем объективной стороны преступления, совершив действия, непосредственно связанные с передачей наркотического средства свидетелю, то есть его распространение.

Обоснованность осуждения ФИО1 за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере сомнений у судебной коллегии не вызывает. В подтверждение вины ФИО1 в совершении указанного преступления суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ привел в приговоре совокупность доказательств, отвечающих требованиям ст. ст. 87, 88 УПК РФ, в том числе показания самого осужденного в судебном заседании, не отрицавшего факт хранения наркотика для личного употребления, показания <...> присутствующего в качестве понятого при проведении личного досмотра осужденного с изъятием у последнего наркотика, протокол личного досмотра, экспертное заключение и иные доказательства.

Доводы о провокационных действиях сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий <...> были предметом проверки и подтверждения не нашли. Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена. Результаты оперативно-розыскного мероприятия, проведенного как <...>, так и <...>, с учетом исследованных апелляционной инстанций документов, обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст. ст. 2, 7 Федерального закона от <...> N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников оперативных органов.

При этом, как правильно указано судом первой инстанции, поскольку в отношении осужденного имелась оперативная информация о его причастности к преступной группе, занимающейся распространением наркотиков <...> незадержание ФИО1 <...> и дальнейшее документирование его преступной деятельности с задержанием <...>, было обусловлено необходимостью установления всех участников группы, что не противоречит задачам, определенным ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от <...> N 144-ФЗ.

Не оставлены без внимания и доводы защиты о фальсификации материалов ОРД, которые обоснованно признаны несостоятельными, c приведением мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не находит.

Несогласие стороны защиты с данной судом оценкой доказательств по делу не могут служить основанием к отмене состоявшегося судебного решения, поскольку суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Правила оценки доказательств судом первой инстанции не нарушены, обоснование выводов суда подробно изложено в решении, оснований к переоценке доказательств судебная коллегия не усматривает.

В соответствии со ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора в отношении осужденного приведены мотивы принятого решения о назначении наказания за совершенные преступления, отнесенные законодателем к категории тяжких и небольшой тяжести.

Вопреки доводам жалобы, при определении вида и размера наказания суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступлений, все данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении наказания судом в полной мере учтены все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе те, на которые ссылается в жалобах сторона защиты: полное признание вины в хранении наркотического средства без цели сбыта и раскаяние в содеянном, явка с повинной по факту сбыта наркотического средства, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228.1 УК РФ, участие в благотворительной деятельности, неудовлетворительное состояние здоровья близких, наличие на иждивении двух малолетних детей.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, в том числе исходя из показаний допрошенных в судебном заседании суда апелляционной инстанции родственников осужденного, которые бы позволили судебной коллегии снизить назначенное ФИО1 наказание, в апелляционных жалобах не содержится. Дополнительные сведения о здоровье супруги осужденного, представленные суду апелляционной инстанции, не свидетельствуют о необходимости повторного учета данного обстоятельства смягчающим наказание и снижения назначенного наказания.

Выводы суда об отсутствии оснований для признания в качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства – наличие на иждивении супруги, должным образом мотивированы. Оснований для переоценки выводов суда по данному вопросу, в том числе исходя из представленных защитой сведений о здоровье ФИО2, судебная коллегия не находит.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом обоснованно не установлено.

Поскольку в силу ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, суд пришел к верному выводу о том, что менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижения целей наказания, правильно назначил ФИО1 наказание в виде лишения свободы с реальным его отбыванием, не усмотрев оснований для применения положений ст. ст. 73, 64, ч.6 ст. 15 УК РФ. Не согласиться с данными выводами суда у апелляционной инстанции оснований не имеется.

Таким образом, судебная коллегия оценивает назначенное ФИО1 наказание, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ, как справедливое и назначенное в полном соответствии с требованиями уголовного закона.

Вид исправительного учреждения определен верно, в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы стать основанием для отмены или изменения приговора, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...> в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвокатов – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции, через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе участвовать в рассмотрении дела судом кассационной инстанции и пользоваться помощью защитника.

Председательствующий

Судьи