Судья Пфейфер А.В. Дело № 22-5956/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Мотивированное апелляционное определение изготовлено 23 августа 2023 года
г. Екатеринбург 21 августа 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:
председательствующего Герасименко М.Ю.,
судей Ростовцевой Е.П., Леонтьевой М.Ю.
при секретаре Галиакбаровой Е.А.,
с участием:
прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Смоленцевой Н.Ю.,
переводчика Ш.,
осужденного ФИО1 и его защитника Родина Б.К., представившего удостоверение № 3826 и ордер № 1/019 от 30 июля 2023 года,
рассмотрела в открытом судебном заседании 21 августа 2023 года с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу адвоката Родина Б.К. на приговор Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от21 июня 2023 года, которым
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года, уроженец Республики Таджикистан, ранее не судимый;
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 08 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. «а» ч.3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации в срок наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 22 февраля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Ростовцевой Е.П., выступления осужденного ФИО1 и адвоката Родина Б.К., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав мнение прокурора Смоленцевой Н.Ю., возражавшей против удовлетворения доводов апелляционной жалобы и полагавшей приговор изменить в части судьбы вещественного доказательства – наркотического средства, судебная коллегия
установила:
приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства - диацетилморфина (героина) массой не менее 399,00 грамма в крупном размере, совершенного с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору.
Преступление совершено ФИО1 с моментом окончания 22 февраля 2023 года на территории Ленинского района г. Нижний Тагил Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемом ему деянии признал полностью.
В апелляционной жалобе адвокат Родин Б.К. просит приговор в отношении ФИО1 изменить: снизить назначенное наказание с учетом обязательного применения в отношении его подзащитного положений, предусмотренных п. «д» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации; а также исключить осуждение ФИО1 по квалифицирующему признаку совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей «включая сеть «Интернет». В обоснование доводов жалобы защитник указывает, что суд ошибочно не признал, что ФИО1 совершил преступление в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Так, ФИО1 является фактически единственным трудоспособным членом семьи, кто может обеспечивать и ухаживать за своими родственниками. Отец осужденного в судебном заседании пояснил, что на совершение преступления его сына толкнула исключительно нужда; после отчисления сына из учебного заведения, последнему было стыдно обратиться за финансовой помощью к престарелым родителям. Данное обстоятельство подтверждено и самим осужденным. Таким образом, защитник полагает, что указанное обстоятельство является обязательным к учету как условие, смягчающее наказание. Кроме того, автор жалобы считает, что квалифицирующий признак совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей «включая сеть «Интернет» не нашел своего подтверждения, а потому подлежит исключению. Адвокат полагает, что суд не учел, что, исходя из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») выполняет объективную сторону состава преступления, то есть, непосредственного сбыта наркотических средств. При этом судом не установлено и не приведено в приговоре доказательств, подтверждающих использование ФИО1 информационно-телекоммуникационных сетей для сбыта наркотических средств. В данном случае ФИО1 забрал из тайника наркотическое средство, спрятал его во внутренний карман куртки и позже был задержан сотрудниками полиции. Таким образом защитник считает, что необходимо устранить возникшие противоречия между установленными судом фактическими обстоятельствами и квалификацией действий, исключив осуждение ФИО1 по вышеуказанному признаку. Принимая во внимание фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления, стадию совершения преступления, которое является неоконченным, наличие обстоятельств, смягчающих наказание (явка с повинной, признание вины, активное способствование расследованию преступления, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, наличие на иждивении престарелых лиц и их состояние здоровья, тяжелые условия жизни семьи ФИО1) защитник считает, что назначенное его подзащитному наказание является строгим и подлежит изменению.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель – старший помощник прокурора Ленинского района г. Нижнего Тагила Свердловской области ФИО2 просит приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно. Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, являются верными, основанными на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно, объективно, получивших надлежащую оценку в приговоре, кроме того, они не оспариваются сторонами.
Виновность ФИО1 в совершении преступления доказана его собственными признательными показаниями, из которых следует, что в 2018 году он с целью учебы приехал в г. Екатеринбург. В 2022 году был отчислен из университета в связи с академической задолженностью. В это же время он познакомился с земляком по имени «С.», который предложил ему работу в г. Нижний Тагил. В связи с тяжелым финансовым положением на предложение «С.» он согласился. 16 февраля 2023 года он приехал в г. Нижний Тагил, где «С» объяснил, что ему необходимо оптовую партию с наркотическим средством фасовать на более мелкие партии и оборудовать тайники – закладки с более мелкими партиями, делать фотографии указанных мест. За каждый тайник – закладку ему платили 100 рублей. «С» дал ему номер телефона мужчины по имени «Э», который стал курировать его работу. «С» передал ему свертки с наркотическим средством – героином и уехал в Таджикистан. После этого в приложении «WhatsApp» он списался с куратором по имени «Э», по указанию которого стал делать тайники – закладки с наркотическими средствами, производил фотографии мест нахождения тайников, фотографии с координатами отправлял в приложении «WhatsApp» куратору «Э». Он сделал около 1200 тайников – закладок с наркотическим средством. 22 февраля 2023 года куратор «Э» в приложении «WhatsApp» отправил ему сообщение с координатами и информацией, об оптовой партии с наркотическим средством, которая находилась на кладбище в г. Нижний Тагил. Прибыв на кладбище, он по координатам на фотографии нашел место, где поднял сверток, обмотанный лентой скотч с надписью «400». Данный сверток он убрал во внутренний карман своей куртки. При выходе с территории кладбища, он был задержан сотрудниками полиции. Позднее в отделе полиции у него изъяли данный сверток с героином. В последующем он намеревался расфасовать данную оптовую партию с наркотическим средством и по указанию куратора «Э» разместить свертки с наркотиком в тайники – закладки, произвести фотографии указанных мест, далее фотографии с координатами отправить в приложении «WhatsApp» куратору «Э».
Кроме того, виновность осужденного подтверждается показаниями свидетелей - сотрудника полиции А.А. об обстоятельствах проведения в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», задержания последнего, обнаружения у него и изъятия в ходе личного досмотра свертка, обмотанного лентой скотч, на которой наклеен фрагмент листа бумаги с пояснительной надписью «400», сотового телефона «Samsung»; понятого М.А., присутствовавшего при изъятии свертка с веществом, который показал, что процедура проведения личного досмотра ФИО1 нарушена не была; К.Ш. об обстоятельствах задержания ФИО1; Ш.М., который пояснил об обстоятельствах совместного проживания с ФИО1 в г. Нижнем Тагиле.
Показания осужденного и всех свидетелей согласуются между собой и с другими письменными материалами уголовного дела, дополняя друг друга, каких-либо противоречий и неполноты в исследованных судом доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного, не имеется.
Сведения, сообщенные приведенными выше свидетелями о порядке и результатах проведения следственных действий, не оспариваются сторонами, нашли свое полное подтверждение в приведенных в приговоре других доказательствах, которым дана соответствующая оценка в совокупности.
Количество и вид вещества массой 399,00 грамма, содержащего в своем составе в качестве основного доминирующего компонента диацетилморфин (героин), установлены справкой об исследовании и заключением эксперта. Размер определен правильно как крупный в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01октября 2012 года № 1002.
В соответствии с требованиями ст. 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность обоснованно признана судом достаточной для разрешения уголовного дела.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст. ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступления, сформировался у ФИО1 независимо от их деятельности.
Процессуальных нарушений при производстве предварительного расследования, в том числе при проведении следственных действий с участием осужденного, а также данных, указывающих на неполноту судебного следствия, судебной коллегией не установлено.
Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права.
Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности ФИО1 в совершении инкриминированного преступления, верно квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации как покушение на незаконный сбыт наркотического средства с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.
Выводы суда о совершении подсудимым преступления при наличии квалифицирующих признаков «группой лиц по предварительному сговору», «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»», судебная коллегия находит подробно мотивированными и обоснованными.
Мотивируя наличие в действиях осужденного ФИО1 квалифицирующего признака совершения преступления «с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть «Интернет»), суд обоснованно указал на то, что деятельность по сбыту наркотических средств осуществлялась ФИО1 совместно с иным лицом под именем «Э» дистанционным способом через установленное в сотовом телефоне приложение «WhatsApp», при этом договоренность между соучастниками на распространение наркотических средств достигалась путем переписки и голосовых сообщений в сети «Интернет», то есть бесконтактным способом.
Таким образом, оснований для исключения каких-либо квалифицирующих признаков из обвинения осужденного не установлено судом, не усматривает таковых и судебная коллегия.
Доводы защитника о несправедливости приговора вследствие его чрезмерной суровости судебная коллегия отвергает, поскольку наказание ФИО1 назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации, в том числе с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данных о личности виновного, наличия обстоятельств, смягчающих наказание.
Суд при назначении наказания осужденному учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации явку с повинной, содержащуюся в объяснениях, в которых ФИО1 добровольно указал о своей причастности совместно с иным лицом к совершенному преступному деянию, сообщил об обстоятельствах, ранее неизвестных сотрудникам правоохранительных органов, а также активное способствование расследованию преступления, что выразилось в активных действиях ФИО1, направленных на сотрудничество с органами следствия, которым подсудимый представил информацию об обстоятельствах совершения преступления, дал правдивые и полные показания, способствующие расследованию; в соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации - признание им вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья ФИО1 и его близких родственников, привлечение к уголовной ответственности впервые, его молодой возраст.
Каких-либо иных смягчающих обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом, сведения о которых имеются в деле, но не учтенных судом, судебной коллегией не установлено. Оснований считать, что обстоятельства, смягчающие наказание, судом учтены не в полной мере, не имеется.
При этом, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для признания по пункту «д» части 1 статьи 61Уголовного кодекса Российской Федерации в качестве смягчающего наказаниеобстоятельствасовершение преступленияФИО1 в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств.
У суда отсутствовали основания для признания обстоятельства, на которое указывает адвокат, в качестве смягчающего наказание, поскольку испытываемые осужденным финансовые затруднения не свидетельствуют о стечении тяжелых жизненных обстоятельств, требующих устранения путем совершения преступления. Кроме того, выбранный ФИО1 способ получения денежных средств, а также возраст и состояние здоровья осужденного, не ограничивающие его в трудоспособности, несоразмерны обстоятельствам им совершенного преступления, связанного с распространением наркотических средств. Учитывает судебная коллегия и то, что после исключения из высшего учебного заведения, ФИО1 продолжал проживать в г. Екатеринбурге, где снимал жилье, имел хотя и временный, но заработок.
Одновременно суд принял во внимание и иные характеризующие личность осужденного сведения, которыми располагал при вынесении приговора: то, что ФИО1 оказывал помощь родителям и престарелой бабушке, на учете у нарколога и психиатра не состоит, ранее к административной и уголовной ответственности не привлекался, по бывшим местам учебы характеризуется положительно, также положительно характеризуется отцом, участковым уполномоченным полиции характеризуется удовлетворительно.
Ввиду отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, суд верно применил положения ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Судом справедливо не усмотрено оснований для назначения наказания с применением положений ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации. Соглашается судебная коллегия и с выводом в приговоре об отсутствии правовых и фактических оснований для применения положений ст. 73, ч. 6 ст. 15 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Правила назначения наказания за совершенное преступление с учетом положений ч. 3 ст. 66 Уголовного кодекса Российской Федерации судом первой инстанции соблюдены в полном объеме.
С учетом изложенного, назначенное наказание в виде лишения свободы соответствует общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, отвечает закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.
Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде исправительной колонии строгого режима ФИО1 определен верно, в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Вместе с тем, в резолютивную часть приговора следует внести изменения, не влияющие на законность и обоснованность выводов суда, справедливость наказания, в том числе по доводам, высказанным прокурором в суде апелляционной инстанции, в части принятого судом решения об уничтожении вещественного доказательства – наркотического средства.
Так, суд ошибочно сослался на п. «а» ч.3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации при зачете времени содержания осужденного ФИО1 под стражей в срок лишения свободы, поскольку время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за совершение преступлений, предусмотренных ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации, которая, хотя и предусматривает аналогичный порядок зачета срока содержания под стражей, является специальной по отношению к положениям, предусмотренным ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации. В связи с этим судебная коллегия полагает необходимым внести в приговор соответствующие изменения, касающиеся исчисления срока наказания осужденному.
Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 19 июня 2023 года № 33-П, впредь до внесения в действующее правовое регулирование соответствующих изменений, касающихся разрешения в судебной стадии производства по уголовному делу вопроса о судьбе вещественных доказательств, должно обеспечиваться хранение предметов (образцов), являющихся вещественными доказательствами по двум или более уголовным делам, для их возможного непосредственного исследования по каждому из уголовных дел до вступления приговора суда в законную силу применительно к каждому из этих уголовных дел, если такое сохранение возможно исходя из свойств данных предметов (образцов).
Как следует из материалов уголовного дела, в отдельное производство выделено уголовное дело № 42301650101000209, возбужденное 23 февраля 2023 года в отношении неустановленного следствием лица, сбывшего наркотическое средство ФИО1, по п. «г» ч.4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. Данное уголовное дело не разрешено по существу, и наркотическое средство может быть востребовано как вещественное доказательство. Таким образом, изъятое наркотическое средство, признанное вещественным доказательством, следует оставить по месту нахождения на хранении до принятия итогового решения по выделенному уголовному делу №42301650101000209 (т.1, л.д. 167-168).
Других, помимо указанных выше, нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или иное изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст. 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
приговор Ленинского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 21 июня 2023 года изменить:
- уточнить в резолютивной части приговора, что время содержания ФИО1 под стражей с 22 февраля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в отбытый срок наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;
- вещественное доказательство: наркотическое средство диацетилморфин (героин), массой 397,900 грамм, хранящееся в камере хранения вещественных доказательств МУ МВД России «Нижнетагильское» по квитанции № 149 от 21 марта 2023 года, оставить по месту нахождения для хранения до принятия решения по выделенному уголовному делу № 42301650101000209, возбужденному 23 февраля 2023 года по п. «г» ч.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении неустановленного следствием лица.
В остальной части приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы адвоката Родина Б.К. – без удовлетворения.
Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске.
В случае подачи кассационной жалобы или представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий М.Ю. Герасименко
Судьи: Е.П. Ростовцева
М.Ю. Леонтьева