Судья Акимов А.А.

УСК докладчик судья Свинтицкая Г.Я. Дело № 22-4176/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

02 августа 2023 года г. Новосибирск

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего судьи Свинтицкой Г.Я.,

судей Павловой Т.В., Башаровой Ю.Р.,

при секретаре Ефремовой Н.Н.,

с участием прокурора прокуратуры Новосибирской области Дзюбы П.А.,

адвоката Кальвана В.Н.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного ФИО1, адвоката Кальвана В.Н. в интересах осужденного, апелляционному представлению и дополнениям к нему государственного обвинителя Зариповой М.К. на приговор Сузунского районного суда Новосибирской области от 02 февраля 2023 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимый:

-приговором <данные изъяты> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно ФИО1 назначено по совокупности приговоров наказание в виде 4 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

срок отбытия наказания исчислен со ДД.ММ.ГГГГ, в срок отбытия наказания на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания осужденного под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и со ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима,

разрешены вопросы о мере пресечения, процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств,

установил а:

приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено им на территории р.п. Сузун Новосибирской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, постановленном в общем порядке уголовного судопроизводства.

В апелляционном представлении и дополнениям к нему государственный обвинитель Зарипова М.К., не оспаривая доказанности вины и правильности квалификации действий ФИО1, просит приговор суда изменить как незаконный, необоснованный, несправедливый, вынесенный с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о применении положений п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ о зачете времени содержания под стражей из расчета один день содержания за полтора дня отбывания наказания, зачесть в срок наказания в виде лишения свободы в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также со ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, исключить из резолютивной части приговора указание об исчислении срока отбытия наказания с даты провозглашения приговора – со ДД.ММ.ГГГГ, исчислять на основании ст. 72 УК РФ срок отбытия наказания с момента вступления приговора в законную силу, а также исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на подтверждение виновности ФИО1 «другими материалами дела».

По доводам представления суд не учел положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в соответствии с которыми время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета день за день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные частями 2 и 3 ст. 228 УК РФ, и необоснованно применил положения п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. Также в нарушение положений ст.72 УК РФ суд необоснованно исчислил срок отбытия наказании не с момента вступления приговора в законную силу, а с даты его постановления. Кроме того, суд не учел положения п. 2 ст. 307 УПК РФ и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» и в обоснование выводов о доказанности вины ФИО1 в инкриминируемом деянии указал, что его виновность подтверждается и «другими материалами дела», при этом ни перечень, ни содержание доказательств в приговоре не привел.

Кроме того, по доводам государственного обвинителя, при назначении наказания суд не учел данные о личности осужденного, его состояние здоровья и семейное положение.

С учетом изложенного, государственный обвинитель просит смягчить назначенное осужденному наказание до 3 лет 5 месяцев, а в соответствии со ст. 70 окончательно назначить 3 года 11 месяцев.

В апелляционной жалобе адвокат Кальван В.Н. просит изменить приговор суда в связи с назначенным чрезмерно суровым наказанием, и смягчить назначенное ФИО1 наказание.

По доводам жалобы адвоката суд не учел, что ФИО1 полностью признал вину, дал подробные показания, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления.

Не учел суд и то, что он женат, на иждивении у него находится несовершеннолетний ребенок, в связи с чем длительный срок лишения его свободы отрицательно скажется на условиях жизни его семьи,

Не учел состояние здоровья осужденного, наличие у него инвалидности 3 группы, а также то, что ФИО1 был задержан во время прохождения лечения в Новосибирском областном психоневрологическом диспансере, т.е. несколько месяцев лечился от зависимости, чем исполнял возложенную на него приговором суда от ДД.ММ.ГГГГ обязанность и встал на путь исправления.

Более того, наличие ребенка на иждивении и состояние здоровья осужденного суд необоснованно не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, считая приговор суда слишком суровым, просит его изменить, смягчить назначенное ему наказание.

По доводам жалобы осужденного, суд не учел состояние его здоровья, наличие инвалидности, намерение пройти курс лечения, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб осужденного и адвоката, доводы апелляционного представления и дополнений к нему, заслушав объяснения осужденного ФИО1, адвоката Кальвана В.Н., поддержавших доводы жалоб и возражавших против удовлетворения представления в части ухудшающей положение ФИО1, мнение прокурора Дзюбы П.А., поддержавшего доводы представления и не возражавшего против частичного удовлетворения доводов жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, вина осужденного в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере установлена на основании совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ и признанных не только относимыми, достоверными и допустимыми, но и в совокупности - достаточными для постановления обвинительного приговора.

К выводам о доказанности вины осужденного в совершении преступления суд пришел исходя из показаний свидетелей <данные изъяты> а также собственных признательных показаний осужденного об обстоятельствах преступления и письменных доказательств, приведенных в приговоре.

Оценив приведенные в приговоре доказательства в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о том, что они достоверны, допустимы и относимы. При этом суд исходил из того, что показания свидетелей последовательны, подробны и объективно подтверждаются письменными доказательствами, а письменные доказательства получены в соответствии с требованиями закона, и в своей совокупности эти доказательства свидетельствуют о том, что осужденный совершил незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Действия осужденного правильно квалифицированы и он верно осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в апелляционных жалобах осужденным и адвокатом, а также государственным обвинителем в апелляционном представлении, не оспариваются.

Разрешая вопрос о назначении вида и размера наказания, суд обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, конкретные обстоятельства преступления, данные о его личности, указав, что ранее он судим, по месту жительства характеризуются посредственно, и обоснованно признал признание осужденным вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления обстоятельствами, смягчающими наказание.

Обоснованно суд указал и на отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Мотивируя свои выводы об отсутствии оснований для применения положений, предусмотренных ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также положений ст. 64 УК РФ, суд правильно принял во внимание характер и общественную опасность совершенного преступления, данные о личности осужденного, а также отсутствие обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, и которые можно было бы признать исключительными.

Оснований для применения положений, предусмотренных ст. 73 УК РФ, суд также не усмотрел и мотивировал свои выводы в этой части, указав на данные о личности осужденного, который совершил тяжкое преступление в период испытательного срока.

Принимая во внимание то, что осужденный совершил преступление во время испытательного срока по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, суд обоснованно применил положения, предусмотренные ст. 74 и ст. 70 УК РФ.

Все выводы о виде наказания и о применении положений, предусмотренных вышеназванными законами, мотивированы.

Таким образом, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не имеется.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, что повлияло на выводы суда о размере наказания, исчисление срока отбытия наказания, разрешения вопросов о взыскании процессуальных издержек и на порядок изложения доказательств.

Так, в соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ст. 61 УК РФ, предусматривающей обстоятельства, смягчающие наказание, при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой этого закона.

Как видно из приговора, суд не в полной мере учел приведенные требования закона.

Из материалов дела следует, что ФИО1 имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, на что суд обоснованно указал во вводной части приговора (л.д. 108 том 1, л.д. 69 том 2).

Кроме того, как следует из имеющихся в материалах уголовного дела документов, ФИО1 имеет третью группу инвалидности, которая установлена ему бессрочно (т. 1 л.д.105). Данное обстоятельство влияет на условия жизни его семьи, поскольку он ограничен в выборе места работы, следовательно, ограничен и в получении доходов на содержание семьи.

При таких обстоятельствах наличие у осужденного инвалидности 3 группы, и наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка суду следовало признать в соответствии со ст. 60 и ст. 61 УК РФ, обстоятельствами, смягчающими наказание, но суд не применил указанных требований закона.

С учетом изложенного, приговор суда в отношении ФИО2 следует изменить и, руководствуясь принципом индивидуализации наказания, признать обстоятельствами, смягчающими наказание, наличие у осужденного инвалидности 3 группы, установленной бессрочно, и наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Учитывая то, что допущенные судом нарушения уголовного закона повлекли назначение несправедливого наказания, приговор суда следует изменить и смягчить назначенное осужденному по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание, и с учетом этого назначить окончательное наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ.

Как следует из приговора, разрешая вопрос о зачете времени содержания ФИО2 под стражей до вступления приговора в законную силу, суд применил положения п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и произвел указанный зачет из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания. Указанные правила суд применил в связи с тем, что назначил осужденному наказание с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Между тем, суд не учел, что в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в отношении лиц, осужденных за отдельные преступления, в том числе и за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ УК РФ, указанные льготные правила зачета не применяются, и время их содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день предварительного содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Из приговора также следует, что суд исчислил срок отбытия наказания осужденному исчислен с даты постановления приговора – со ДД.ММ.ГГГГ, тогда как срок отбытия наказания следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

При таких обстоятельствах, в целях правовой определенности, приговор суда и в этой части следует изменить, исключить из приговора ссылку суда на применение ч. 3.1 ст. 72 УК РФ о зачете времени содержания ФИО1 под стражей из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания, исключить из приговора суда ссылку на исчисление срока отбытия наказания со ДД.ММ.ГГГГ, и вместо этого указать: «в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу – ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима», «исчислять срок отбытия наказания с даты вступления приговора в законную силу – со ДД.ММ.ГГГГ»,

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности ФИО1 в инкриминированном ему деянии суд сослался в приговоре на показания свидетелей, в том числе, на показания свидетеля <данные изъяты> – оперуполномоченного отдела полиции, об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, ставших ему известными при задержании осужденного и изъятии у него наркотического вещества, указав «ФИО1 пояснил, что коноплю он собрал на <адрес> для личного употребления и указал на место, где нарвал ее».

По смыслу закона следователь, дознаватель или иной работник правоохранительных органов могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний виновного или существа полученного доказательства. Поэтому показания этой категории свидетелей о сведениях, о которых им стало известно из бесед, во время допроса подозреваемого или обвиняемого, или при проведении ОРМ, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Таким образом, суд, мотивируя свои выводы о виновности ФИО1, в нарушение требований названного закона, сослался на показания работника правоохранительных органов <данные изъяты>, в том числе и по существу доказательства, полученного во время задержания осужденного.

При таких обстоятельствах, ссылка суда на показания свидетеля <данные изъяты> в части обстоятельств совершенного ФИО1 преступления, ставших ему известными в ходе задержания осужденного, подлежит исключению из приговора.

С учетом положений ст. 74 и ч. 1.2 статьи 144 УПК РФ суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе как ограничиться формальным перечислением доказательств, так и указывать на то, что виновность лица подтверждается «другими доказательствами», а должен раскрыть их основное содержание, поскольку такое изложение доказательств не отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ, предъявляемым к составлению приговора, описательно-мотивировочная часть которого должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Однако, суд не учел приведенные требования закона, и приведя в приговоре доказательства, подтверждающие виновность ФИО1, указал на то, что вина осужденного подтверждается и «другими доказательствами», не конкретизировав какие именно и не приведя содержание этих доказательств.

Учитывая допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона, приговор суда следует изменить, исключив из его описательно-мотивировочной части ссылку не доказанность вины ФИО1 «другими доказательствами».

Из приговора также видно, что суд взыскал с осужденного в доход государства процессуальные издержки в сумме 5544 рубля за защиту осужденного во время предварительного следствия адвокатами Жикиной Л.В., Зулиной Т.В., Зырянова Д.Н.

Между тем, из протоколов судебных заседаний следует, что постановления следователя об оплате труда указанных адвокатов судом не исследовались (л.д. 151, 170, 180 том 1), положения ст. 131, ст. 132 УК РФ ФИО1 не разъяснялись, его позиция по отношению к заявлениям адвокатов не выяснялась.

Не учитывалось судом при разрешении данного вопроса также материальное и

семейное положение осужденного, который имеет заболевание, в связи с чем ему установлена 3 группа инвалидности, и то, что он имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

При таких обстоятельствах приговор суда в этой части следует отменить и осужденного от уплаты указанных процессуальных издержек освободить в соответствии с ч. 6 ст. 132 УПК РФ.

Кроме того, суд не учел положений ч. 1 ст. 389.4 УПК РФ, апелляционные жалоба, представление на приговор или иное решение суда первой инстанции могут быть поданы в течение 15 суток со дня постановления приговора или вынесения иного решения суда, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копий приговора, определения, постановления.

Как видно из приговора, суд в нарушение указанных требований закона указал на то, что приговор может быть обжалован в апелляционном порядке в течение 10 суток.

В связи с изложенным приговор суда в этой части следует уточнить, указав, что приговор может быть обжалован в течение 15 (а не 10) суток со дня постановления приговора.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

приговор Сузунского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- признать обстоятельствами смягчающими наказание наличие у осужденного 3 группы инвалидности, установленной бессрочно, и наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка,

- смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 3 месяцев лишения свободы,

- в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой часть наказания, назначенного приговором суда от ДД.ММ.ГГГГ, и окончательно назначить ФИО1 3 года 9 месяцев лишения свободы,

- исключить из приговора ссылку суда на применение ч. 3.1 ст. 72 УК РФ о зачете времени содержания ФИО1 под стражей из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания,

- исключить из приговора суда ссылку на исчисление срока отбытия наказания со ДД.ММ.ГГГГ,

- и вместо этого указать: «в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу – ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима», «исчислять сок отбытия наказания с даты вступления приговора в законную силу – со ДД.ММ.ГГГГ»,

- исключить из приговора ссылку суда на показания свидетеля <данные изъяты> в части обстоятельств совершенного осужденным ФИО1 преступления,

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылку суда на доказанность вины ФИО1 «другими доказательствами»,

- приговор суда в части взыскания с осужденного ФИО1 процессуальных издержек в сумме 5544 рубля отменить, и в соответствии с ч. 6 ст. 132 УПК РФ освободить ФИО1 от уплаты издержек в сумме 5544 рубля,

- уточнить резолютивную часть приговора указанием на то, что приговор может быть обжалован в течение 15 (а не 10) суток со дня постановления приговора.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Кальвана В.Н. удовлетворить частично, апелляционное представление и дополнения к нему государственного обвинителя Зариповой М.К. удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления судебного решения в законную силу, а осужденным - со дня вручения ему копии вступившего в законную силу судебного решения.

Председательствующий:

Судьи областного суда: