Судья Одинцов В.В. Дело № 2023 год

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> 28 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего – судьи ФИО11,

судей ФИО4 и Никандрова А.В.,

при секретаре судебного заседания ФИО5,

с участием прокурора ФИО6,

осужденного ФИО1 при помощи системы видеоконференц-связи и его защитника – адвоката ФИО7, представившей удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению старшего помощника прокурора <адрес> ФИО8, по апелляционной жалобе адвоката ФИО7 в защиту осужденного ФИО1, дополнениям к апелляционной жалобе адвоката ФИО7 на приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не женатый, не имеющий на иждивении детей, имеющий среднее специальное образование, не работающий, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, а. Новая Адыгея, СНТ «Заря», <адрес>, не судимый,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет, с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

Штраф подлежит оплате осужденным по реквизитам: УФК по РА (МВД по РА) ИНН: <***> КПП: 010501001 БИК: 047908001 л/с: <***> номер счета: 41№ в УФК по РА ОКТМО: 79701000КБК: 18№–процессуальные издержки КБК: 1881 1621 01001 6000140 – поступления от уплаты денежных взысканий (штрафов).

До вступления приговора в законную силу меру пресечения постановлено оставить без изменения – содержание под стражей.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. «а» ч. 3.2 ст. 72 УК РФ постановлено зачесть в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей со дня его задержания, т.е. с ДД.ММ.ГГГГ и до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Процессуальные издержки по делу отсутствуют.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи ФИО11, доложившей содержание приговора, доводы апелляционного представления прокурора, доводы апелляционной жалобы адвоката и дополнения к ней, выслушав мнение осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО7, просивших приговор отменить по доводам апелляционной жалобы, мнение прокурора ФИО6, полагавшего приговор суда подлежащим отмене, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО1 признан виновным в совершении незаконных производства, сбыта наркотических средств, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере.

Преступление совершено им при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину в предъявленном ему обвинении признал частично. Его показания подробно приведены в обжалуемом приговоре. Дело рассмотрено в общем порядке.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора <адрес> ФИО8 просит приговор в отношении ФИО1 изменить: указать в описательно-мотивировочной части приговора мотивы принятого судом решения, в соответствии с которыми ФИО1 не назначен дополнительный вид наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, согласно санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; исключить из резолютивной части приговора указание на способ оплаты осужденным штрафа; в остальной части оставить приговор без изменения.

В обоснование доводов представления указывает, что если суд пришел к выводу о необходимости назначения подсудимому наказания в виде лишения свободы, а санкция статьи уголовного закона наряду с лишением свободы предусматривает и другие виды наказания, то суд должен указать мотивы, по которым ему не может быть назначена иная мера наказания.

В соответствии с описательно-мотивировочной частью приговора в отношении ФИО1 суд указал на назначение ему основного наказания в виде лишения свободы, без назначения дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы. Между тем, санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает дополнительный вид наказания в виде ограничения свободы. Наряду с лишением свободы в указанной статье предусмотрены дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью либо без таковых. В то же время суд в приговоре не мотивировал, в связи с чем не назначил ФИО1 дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В резолютивной части приговора судом указан способ оплаты штрафа, в то время как наказание в виде штрафа судом ФИО1 не назначалось.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО7 в интересах осужденного ФИО1 просит приговор Тахтамукайского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, вынести новый приговор, квалифицировав действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное изготовление наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

В обоснование доводов жалобы указывает, что факт совершения ФИО1 незаконного производства и покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере не установлен в ходе рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции.

Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №, указывает, что отличительным признаком производства наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов от незаконного изготовления является серийность их получения, которая, в свою очередь, предполагает их изготовление периодически повторяющимися партиями с регулярными промежутками времени. При этом, из представленных суду доказательств следует, что ФИО1 в квартире, которую он арендовал в апреле 2020 года, то есть за месяц до рассматриваемых событий, и которая не является каким-либо специально предназначенным или приспособленным для изготовления наркотических средств помещением, путем использования, в том числе различных приспособлений, с применением химических реакций, реактивов и прочих веществ, получил наркотическое средство в размере, относящемся к крупному.

Как указано в разъяснениях Верховного Суда РФ, использование химических реактивов и соответствующего оборудования не могут являться элементом производства при отсутствии признака серийности. Судом первой инстанции не установлены действия ФИО1, а также обстоятельства дела, которые бы свидетельствовали о серийности получения осужденным наркотического средства, и о том, что ФИО1 желал и дальше продолжить свою деятельность по производству наркотических средств. По мнению защиты, установленные судом по настоящему делу фактические обстоятельства свидетельствуют, что в действиях подсудимого имело место не производство наркотического средства, а его изготовление. Именно на изготовление с целью личного потребления, без цели сбыта, был направлен умысел ФИО1

Адвокат указывает, что ФИО1 в судебном заседании, а также в ходе предварительного следствия неоднократно пояснял, что изготовил наркотическое вещество для себя впервые, для личного потребления, без цели сбыта, поскольку является зависимым на протяжении более 10 лет. Зависимость ФИО1 подтверждается заключением судебной психиатрической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ФИО1 страдает синдромом зависимости от стимуляторов, средняя (вторая) стадия.

Допрошенный в судебном заседании эксперт ФИО19 пояснил, что получение наркотического средства мефедрон не представляет особой сложности и не требует специальных навыков и познаний. Отсутствие намерений для дальнейшего изготовления наркотических средств, по мнению адвоката, подтверждается также тем, что все приспособления для изготовления наркотического средства ФИО1 сразу после изготовления были выброшены в мусорные пакеты и помещены во двор, где и были обнаружены сотрудниками при осмотре места происшествия.

Таким образом, ФИО1, являясь лицом зависимым и постоянно употреблявшим наркотические вещества, в арендуемой жилой квартире, не являющейся специально предназначенным и приспособленным помещением, не обладая специальными познаниями, единожды изготовил наркотическое средство для личного потребления.

Защитой заявлялось ходатайство о назначении судебной сравнительной экспертизы наркотических средств для установления изготовлены ли наркотические средства единовременно, одной партией. Сомнения в этой части являются существенными, однако судом необоснованно и в нарушении принципа состязательности сторон отклонено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Адвокат указывает, что обжалуемый приговор основан исключительно на свидетельских показаниях сотрудников полиции, а именно начальника и оперуполномоченного ОНК ОМВД России по <адрес> Свидетель №1 и Свидетель №2, а также оперуполномоченных УНК ГУ МВД по <адрес> Свидетель №3, Свидетель №4, ФИО9 При этом данные свидетельские показания не могут быть положены в основу законного обвинительного приговора, поскольку являются недопустимыми доказательствами. Согласно позиции Верховного Суда РФ, по смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого. В связи с этим суд не вправе допрашивать дознавателя или следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым и восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

В связи с чем полагает указание в качестве доказательств, подтверждающих вину ФИО1, на свидетельские показания сотрудников полиции Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, ФИО9 и Свидетель №4, осуществлявших оперативное сопровождение дела, и показавших на суде, что ФИО1 в ходе беседы пояснял, что производит наркотические средства для их дальнейшего сбыта, – является нарушением требований закона.

ФИО1 осужден за покушение на сбыт, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»). В соответствии с п. 13.2 постановления Пленума от ДД.ММ.ГГГГ №, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

Судом первой инстанции не установлены обстоятельства и действия подсудимого, которые свидетельствовали бы о совершении ФИО1 действий, направленных на последующую реализацию наркотических средств и составляющих часть объективной стороны сбыта.

На основании изложенного, защита считает, что факт совершения ФИО1 незаконного производства и покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере не установлен в ходе рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции, действия осужденного необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное изготовление наркотических средств в крупном размере.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат ФИО7 просит приговор в отношении ФИО1 отменить и направить дело на новое рассмотрение. Ссылается на п. п. 4, 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № и указывает, что в силу положений ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных ст. ст. 276, 281 УПК РФ.

В описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого.

Приговор суда данным требования закона не соответствует, поскольку основан на доказательствах, которые не были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Так, на стр. 12-14 приговора приведены показания свидетеля Свидетель №6, между тем, в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ государственный обвинитель ФИО8 отказалась от показаний свидетеля Свидетель №6 как доказательства обвинения, соответственно свидетель Свидетель №6 в судебном заседании не мог быть допрошен, его показания также не оглашались.

На стр. 14 приговора приведены показания свидетеля Свидетель №7 A.M., как показания «подтвержденные в ходе судебного заседания». Однако свидетель Свидетель №7 A.M. в судебном заседании не допрошен, в связи с чем данные показания свидетеля не могли быть подтверждены в ходе судебного заседания.

На стр. 19 приговора как доказательство виновности ФИО1 судом приводится протокол осмотра, просмотра видеозаписи и прослушивания стенограммы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен бумажный конверт №, внутри которого находится CD-R диск, предоставленный на основании сопроводительного письма от ДД.ММ.ГГГГ за исх. №; бумажный конверт №, внутри которого находится CD-R диск, изъятый ДД.ММ.ГГГГ в ходе выемки у свидетеля Свидетель №8 в каб. № СО ОМВД России по <адрес>, расположенном по адресу: <адрес>; бумажный конверт №,2 внутри которого находится мобильный телефон модели «Samsung S8», изъятый ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия жилого домовладения, по адресу: <адрес>, а. Новая Адыгея, СНТ «Заря», <адрес>. К протоколу осмотра предметов прилагается фототаблица. Однако указанный протокол осмотра в судебном заседании судом не исследован, в нарушение требований ст. 240 УПК РФ.

Вышеуказанные нарушения совместно с доводами, приведенными в апелляционной жалобе защитника от ДД.ММ.ГГГГ, свидетельствуют о незаконности вынесенного судебного акта, в связи с чем он подлежит отмене.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его защитник – адвокат ФИО7 поддержали доводы жалоб, просили приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Прокурор ФИО6 поддержал доводы представления и доводы жалобы, просил приговор в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционного представления прокурора, доводы апелляционных жалоб адвоката, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор в отношении ФИО1 подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признаётся таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 273 УПК РФ судебное следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, председательствующий опрашивает подсудимого, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению.

Однако из протоколов судебных заседаний следует, что обвинительное заключение по делу оглашалось дважды: ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д. 133, 140), т.е. уже после допроса свидетелей по делу.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать:

1) описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления;

2) доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства;

3) указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а в случае признания обвинения в какой-либо части необоснованным или установления неправильной квалификации преступления - основания и мотивы изменения обвинения.

Вместе с тем, в нарушение норм уголовно-процессуального закона в описательно-мотивировочной части приговора суд привел описание преступного деяния, совершенного ФИО1, а именно незаконное производство, сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») в крупном размере (л.д. 1-4 приговора).

Однако, как видно из протокола судебного заседания, прокурор (т. 4 л.д. 169 оборот) просил переквалифицировать действия ФИО1 как незаконное производство и покушение на сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора (л. 23 приговора), суд пришел к выводу, что материалы дела не содержат доказательств сбыта подсудимым наркотических средств, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), однако квалифицировал действия ФИО1 по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – как незаконные производство, покушение на сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере.

При этом в обжалуемом приговоре не приведено ни одного доказательства о сбыте (покушении на сбыт) ФИО1 наркотических средств, совершенном именно с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), а исходя из диспозиции ст. 228.1 УК РФ указанный квалифицирующий признак «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)» предусмотрен лишь применительно к сбыту наркотических средств.

Кроме того, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении от ДД.ММ.ГГГГ №-О, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Как следует из приговора, в обоснование выводов о виновности ФИО1 суд сослался на свидетельские показания сотрудников полиции Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, ФИО9 и Свидетель №4, осуществлявших оперативное сопровождение дела, и показавших на суде, что ФИО1 в ходе беседы пояснял, что производит наркотические средства для их дальнейшего сбыта.

Таким образом, оперуполномоченные Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4, ФИО9 в своих показаниях фактически воспроизводят содержание показаний ФИО1, а не излагают обстоятельства законности проведения следственных действий.

С учетом изложенного, положений ст. 75 УПК РФ, показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4, ФИО9 в части воспроизведения пояснений ФИО1 об обстоятельствах совершения им преступления, не могут быть положены в основу приговора.

Кроме того, судебная коллегия считает обоснованными доводы жалобы адвоката о том, что суд первой инстанции незаконно в качестве доказательств виновности ФИО1 сослался в приговоре на показания свидетелей Свидетель №6 и Свидетель №7

Как видно из протокола судебного заседания, в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ государственный обвинитель ФИО8 отказалась от показаний свидетеля Свидетель №6 как доказательства обвинения, свидетель Свидетель №6 в судебном заседании не допрашивался и его показания судом не оглашались.

На стр. 14 приговора приведены показания свидетеля Свидетель №7 A.M., как показания «подтвержденные в ходе судебного заседания». Однако, как видно из протокола судебного заседания, свидетель Свидетель №7 A.M. в судебном заседании не был допрошен и его показания судом не оглашались.

Кроме того, судебная коллегия находит обоснованными и доводы представления прокурора о том, что в резолютивной части приговора судом указан способ оплаты штрафа, в то время как наказание в виде штрафа судом ФИО1 не назначалось.

Установленные нарушения уголовно-процессуального закона судебная коллегия считает существенными, влекущими безусловную отмену приговора, при этом, ввиду невозможности их устранения судом апелляционной инстанции – уголовное дело в силу ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ подлежит направлению на новое судебное разбирательство, при котором следует провести судебное следствие строго в рамках установленной законом процедуры, исследовать и оценить все представленные доказательства, после чего принять законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании ст. 108 УПК РФ, учитывая сведения о личности ФИО1, обстоятельства дела, тяжесть предъявленного обвинения, с целью пресечения возможности скрыться от суда и обеспечения возможности рассмотрения дела, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

апелляционное представление старшего помощника прокурора <адрес> ФИО8, апелляционную жалобу адвоката ФИО7 и дополнения к ней удовлетворить.

Приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело по обвинению ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Данное апелляционное определение и приговор суда могут быть обжалованы в кассационном порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а обвиняемым, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему апелляционного определения и приговора суда, вступившего в законную силу.

Обвиняемый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий ФИО11

Судьи ФИО4

А.В. Никандров