Судья Чумаченко С.В.Дело № 10 - 16853/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 28 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Александровой С.Ю.,

судей Королева А.В., Смолкиной Л.М.,

при помощниках судьи Башмаковой А.В., Медведевой П.И.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Сурикова А.С.,

осужденного ФИО1, его защитников – адвокатов Кабановой Е.В. и Лукьянова Е.В., представивших удостоверения и ордера,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ермаковой Т.Г. на приговор Перовского районного суда г.Москвы от 18 мая 2023 года, которым

ФИО1, ...

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к лишению свободы на срок 03 года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание считается условным с испытательным сроком в течение 03 лет, с возложением обязанностей в период испытательного срока ежемесячно являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, не менять места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства.

Мера пресечения ФИО1 оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу в виде домашнего ареста, по вступлении приговора в законную силу мера пресечения отменена.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Королева А.В., выслушав прокурора Сурикова А.С., осужденного ФИО1, адвокатов Кабанову Е.В. и Лукьянова Е.В. по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А :

ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере.

В судебном заседании ФИО1 признал себя виновным.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ермакова Т.Г., не оспаривая правильности квалификации содеянного и доказанности вины ФИО1, находит приговор подлежащим отмене, в связи с несправедливостью, вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Выражает мнение, что решая вопрос о назначении вида и размера наказания ФИО1, суд не в полной мере учел все обстоятельства совершенного им преступного деяния и наказание, назначенное ФИО1, не соответствует тяжести содеянного, данным о его личности, не учел, что ФИО1 совершил умышленное, корыстное, тяжкое преступление против собственности. Отмечает, что право частной собственности является одним из основополагающих прав свободного, демократического общества, охраняемое законом и закрепленное ст.35 Конституцией Российской Федерации, что никто не может быть лишен своего имущества, кроме как по решению суда. Сообщает, что умысел подсудимого был направлен на хищение денежных средств в особо крупном размере. Указывая, что при назначении наказания суд учел положения ст.60 УК РФ, а именно: характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначаемого наказания на исправление ФИО1 и на условия жизни его семьи, а также данные о его личности, считает, что указанных данных не достаточно для назначения наказания в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ. Полагает, что при таких обстоятельствах решение суда о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ не может быть признано основанным на требованиях уголовного законодательства РФ, отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений и справедливым. Просит приговор Перовского районного суда г.Москвы от 18 мая 2023 в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и подтверждён изложенными в приговоре доказательствами.

Так согласно показаниям потерпевшего ФИО2 после того, как его брат ФИО3 был арестован за тяжкое преступление, он общался со знакомым брата, ФИО4, который посоветовал познакомиться с ФИО1 с целью помочь брату. Они встретились в кафе «Базилик» на проспекте Мира. ФИО5 сказал, что работает в каком-то отделе ФСБ, имеет много знакомых в ФСБ и может помочь решить вопрос. Он (ФИО2) решил, что брату будет помогать только законным путём. На следующий день ФИО1 позвонил и предложил воспользоваться услугами адвоката Александровского А.В., которого описал, как специалиста в подобных уголовных делах. Он созвонился с адвокатом и приехал к нему в офис. Они встретились втроём - адвокат, он и ФИО1 Он (ФИО2) рассказал всё, что ему по брату было известно. Он (ФИО2) спросил о деньгах, но ФИО1 сказал, что все денежные вопросы с адвокатом будет решать он. Адвокат был в недоумении. ФИО1 сказал, что знаком с адвокатом и через него (ФИО1) будет дешевле и будет результат, что брат его друг, и он (ФИО1) готов помочь. Через некоторое время ФИО1 пригласил его к себе и сказал, что услуги адвоката будут стоить 50000 долларов США. Он (ФИО2) из-за брата был в отчаянии, их отец несколько инфарктов перенес, и он (ФИО2) не очень оценивал свои действия. ФИО1 сказал, что сначала будет домашний арест. Он (ФИО2) ранее работал следователем и понимал, что если брат под стражей, то наказание скорее всего будет реальное и хотел изменение меры пресечения на домашний арест. Он снял отложенные деньги на жилье и 24 мая 2019 года отдал 50000 долларов США ФИО1 На следующий день он поехал к Александровскому А.В., который ему сказал, что связи с ФИО5 у него (Александровского А.В.) нет и деньги тот ему не передавал. Через некоторое время он встретился с ФИО1, который сказал, что Александровский А.В. побоялся и он (ФИО1) отдал деньги сотрудникам ФСБ. В июле 2019 было продление срока содержания под стражей его брату, которому меру пресечения не изменили. Деньги ему ФИО1 обещал вернуть, но не вернул. Потом ФИО1 ему возместил ущерб в полном объёме.

Из показаний свидетеля Александровского А.В. следует, что с ФИО1 он был знаком недолгое время. Последний ему сообщил, что знакомому нужен адвокат, что его близкого друга, ФИО3, задержали за преступления, предусмотренные ст.159 ч.4, ст. 30 ч.3, ст.159 ч.4 УК РФ, и нужен адвокат. Он (Александровский А.В.) сказал, что есть понимание как осуществлять защиту и они встретились втроём (он, ФИО2 и ФИО1) у него в офисе. Оговорили сумму гонорара порядка 3500000 рублей. Оплата должна быть двумя частями или по согласованию. ФИО1 сказал, что оплачивать будет он. Они договорились, что до оплаты, он никаких действий не будет производить. Через некоторое время он встретился с ФИО2, который сообщил, что деньги передал ФИО1, порядка трех миллионов рублей, однако от ФИО1 он никаких денег не получал. Через некоторое время он (Александровский А.В.) встретился с ФИО1, который сообщил, что деньги передал сотрудникам ФСБ. Он (Александровский А.В.) понял, что это враньё и стал разговор с ФИО1 записывать.

Кроме того, вина ФИО1 подтверждается письменными материалами уголовного дела, в том числе:

- протоколом оперативно-розыскного мероприятия - исследование предметов и документов от 09 июня 2021 года, согласно которому исследован диск, представленный ФИО2 с аудиофайлами, содержащими разговоры ФИО2 и ФИО1 24 мая 2019 года и 12 июня 2019 года;

- протоколом оперативно-розыскного мероприятия - исследование предметов и документов от 10 июня 2021 года, из которого следует, что был исследован диск, представленный Александровским А.В. с аудиофайлом, содержащим разговор Александровского А.В. и ФИО1 23 февраля 2020 года;

- протоколом осмотра от 07 декабря 2022 года, согласно которому в присутствии ФИО1 и его адвоката Лукьянова Е.В. осмотрены диски с фонограммами разговоров ФИО1 с ФИО2 и Александровским А.В., которые подтверждают факт получения ФИО1 денежных средств от ФИО2;

- заключением фоноскопической судебной экспертизы № 12/5-259 от 13 января 2023 года из выводов которого следует, что речь, зафиксированная на фонограмме, содержащейся на CD-R диске, в звуковом файле «ФИО6 – ФИО5 - беседа 12 июня 2019. m4a» во временных границах с 21 минуты 21 секунды по 25 минуту 23 секунду принадлежит ФИО1, реплики которого обозначены как М1 в установленном тексте дословного содержания;

- протоколом выемки от 17 октября 2022 года у потерпевшего ФИО2, согласно которому изъят оригинал кассового чека ПАО «Сбербанк» от 24 мая 2019 года к расходному кассовому ордеру № 141-10;

- протоколом осмотра от 09 января 2023 года, из которого следует, что был осмотрен оригинал кассового чека ПАО «Сбербанк» от 24 мая 2019 года к расходному кассовому ордеру № 141-10, содержащий сведения о факте снятия ФИО2 со счета денежных средств наличными 24 мая 2019 года в доп. офисе № 6901/0853 ПАО «Сбербанк» по адресу: <...>, в сумме 3 201 472 рубля 16 копеек;

- протоколом осмотра от 10 января 2023 года, из которого следует, что были осмотрены документы, представленные ПАО «Сбербанк» со сведениями о счете ФИО2, содержимое которых подтверждает закрытие ФИО2 24 мая 2019 года своего счета № 4230……2847, открытого в дополнительном офисе № 6901/0853 ПАО «Сбербанк» по адресу: <...>, и снятие с него суммы 50 401 доллар США 01 цент;

- копией приговора Измайловского районного суда г.Москвы от 15 июля 2020 года в отношении ФИО3;

- другими доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре в обоснование выводов о доказанности виновности осужденного в совершении данного преступления.

Кроме этого, вина ФИО1 подтверждается и его показаниями, согласно которым 13 или 14 мая 2019 года ФИО4 познакомил его с ФИО2 в кафе «Базилик», расположенном по адресу: <...>. Суть их знакомства была в том, что у ФИО2 задержали брата ФИО3, в связи с чем ФИО2 встретился с ним (ФИО1) с целью, чтобы он (ФИО1) помог. Рассказывая о себе ФИО2, он (ФИО1), желая произвести впечатление и убедить ФИО2 в передаче ему (ФИО1) денег, обманул его, сказав, что служил на оперативной работе в ФСБ РФ и лично знаком с сотрудниками, задерживавшими его брата, и сказал, что готов поговорить с ними об обстоятельствах уголовного дела. Он (ФИО1) сказал, что даже если ФИО2 откажется давать деньги, он (ФИО1) все равно собственными силами будет помогать его брату. В этот же день, спустя 2-3 часа он (ФИО1) позвонил ФИО2 и предложил воспользоваться услугами адвоката Александровского А.В. 16 мая 2019 года в 10 утра он (ФИО1) был у адвоката Александровского А.В., куда подъехал ФИО2 В ходе этой встречи ФИО2 рассказал адвокату об обстоятельствах дела, по которому арестован его брат, адвокат согласился поработать. В момент, когда они начали обговаривать сумму гонорара адвоката, он (ФИО1) вмешался в разговор. Он (ФИО1) напрямую сказал адвокату, что его услуги оплатит сам, так как Павел является его другом и он хочет помочь. Своё предложение он (ФИО1) мотивировал тем, что с братом ФИО2 он в очень близких отношениях и желает ему оказать всяческую помощь. Простившись с Александровским А.В., они с ФИО2 вышли во двор, где он (ФИО1) сообщил ФИО2 что деньги все равно понадобятся, но это будет для ФИО2 выгоднее, чем если бы он работал с адвокатом напрямую. 22 мая 2019 года в 19 часов ФИО2 приехал к нему (ФИО1) на дачу. В ходе встречи он (ФИО1) рассказал ФИО2, что знаком с Александровским А.В. много лет и рассчитываться через него (ФИО1) будет дешевле и обозначил сумму в 50 тысяч долларов США, которую ФИО2 должен ему (ФИО1) передать. За эту сумму он (ФИО1) пообещал, что адвокат добьётся изменения меры пресечения на не связанную с лишением свободы. О встрече для передачи денег они договорились на 24 мая 2019 года в 13.30 по адресу: <...>, возле отделения «Сбербанка». Навстречу он (ФИО1) приехал на автомобиле, ФИО2 к тому времени уже ждал его. На встрече денежные средства он (ФИО1) самостоятельно забирал из багажника автомобиля ФИО2 и перекладывал в свой (ФИО1). ФИО2 фактически отдал наличными ему (ФИО1) 3 200 000 рублей. Получив деньги от ФИО2 он (ФИО1) уехал. Денежные средства он (ФИО1) фактически оставил себе, ни адвокату Александровскому А.В., ни кому-либо ещё их не передал. 11 июня 2019 года ФИО2 попросил его (ФИО1) встретиться с ним, договорились на 12 июня 2019 года в том же месте, где и познакомились, в кафе «Базилик» на проспекте Мира. На этой встрече он (ФИО1) сказал ФИО2, что у адвоката ничего не получилось. После этого он (ФИО1) обещал ФИО2 на протяжении нескольких месяцев вернуть деньги, говорил, что ждёт, когда ему (ФИО1) их вернут лица, которым он их отдал, чем фактически вводил ФИО2 в заблуждение. Фактически денежные средства он (ФИО1) потратил по собственному усмотрению.

Суд проанализировал все исследованные им доказательства, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ дал им надлежащую оценку в их совокупности с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Из материалов дела видно, что судебное следствие проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства. Оснований сомневаться в объективности и беспристрастности суда не имеется.

В приговоре справедливо отмечено, что оснований не доверять показаниям потерпевшего ФИО2 и свидетеля Александровского А.В. не имеется. Из дела видно, что каких-либо явных оснований для оговора ФИО1 у них не было. Кроме того, их показания согласуются с иными собранными по делу доказательствами обвинения, причин не доверять которым также не усматривается.

Суд, верно установив фактические обстоятельства дела, при которых осужденным было совершено преступление, правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере.

Таким образом, уголовное дело расследовано и рассмотрено в соответствии с требованиями закона, полно, всесторонне и объективно, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление вынесенного судебного решения, по делу не допущено.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 389.15 УПК РФ, в связи несправедливостью приговора.

Так, согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Из положений ч.2 ст.389.18 УПК РФ следует, что в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

Таким образом, одним из критериев оценки приговора на его соответствие требованиям законности и справедливости является назначенное судом наказание. В соответствии с ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст.60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст.6 УК РФ справедливость назначенного осужденному наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Обязанность суда учитывать при назначении наказания характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, вытекает и из положений ч.3 ст.60 УК РФ.

По смыслу ст.73 УК РФ суд может постановить считать назначенное наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие обстоятельства, но и характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере.

Как следует из приговора, при назначении осужденному ФИО1 наказания суд, исходя из положений ст.60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновного, влияние наказания на его исправление и условия жизни его семьи, принимал во внимание, что ФИО1 характеризуется положительно, вину признал и раскаялся в содеянном, состояние его здоровья и наличие у него тяжких заболеваний, оказание благотворительной помощи, добровольное возмещение имущественного ущерба потерпевшему, причинённого в результате преступления, нахождение на иждивении отца 83 лет, имеющего тяжкие заболевания, оказание материальной и иной помощи своим близким родственникам, что суд признал обстоятельствами, смягчающими наказание.

Не установив наличие отягчающих обстоятельств, при наличии смягчающих наказание обстоятельств суд, определяя вид и размер наказания, пришел к выводу, что цели и задачи наказания будут достигнуты при назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы, без назначения дополнительного вида наказания в виде ограничения свободы, не находя при этом оснований для применения положений ст.64 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ для изменения категории преступления на менее тяжкую.

В то же время, суд пришел к выводу о необходимости применения в отношении ФИО1 положений ст.73 УК РФ, посчитав, что исправление осужденного возможно без реального отбывания наказания.

Как видно из приговора, решая вопрос о применении к ФИО1 условного осуждения, суд обосновал принятое решение лишь тем обстоятельством, что, по мнению суда, для достижение целей наказания исправление осужденного возможно без реального отбывания им назначенного судом наказания в виде лишения свободы, при этом не приведя никаких оснований, позволивших суду сделать указанный вывод. Так в обоснование своей позиции суд не сослался ни на данные о его личности, ни на фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности деяния по вопросу наказания, которое заслуживает осужденный.

Вместе с тем, изложенные выше фактические обстоятельства совершения ФИО1 тяжкого преступления, характер и степень общественной опасности свидетельствуют о невозможности его исправления без реального отбывания лишения свободы.

При таком положении назначенное ФИО1 основное наказание в виде лишения свободы не может быть признано судебной коллегией справедливым, соразмерным содеянному и отвечающим целям и задачам наказания ввиду необоснованного применения ст.73 УК РФ, в связи с чем приговор суда подлежит изменению посредством исключения из него указаний на применение к осужденному положений ст.73 УК РФ при назначении ему наказания в виде лишения свободы, с направлением осужденного для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима в соответствии с положениями ст.58 УК РФ.

Принимая во внимание, что осужденному назначено наказание в виде лишения свободы, в целях обеспечения исполнения приговора судебная коллегия считает необходимым взять ФИО1 под стражу в зале суда и произвести зачет периода его нахождения под стражей и по домашним арестом по правилам ст.72 УК РФ в срок лишения свободы.

Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора суда по иным основаниям, помимо указанного, по делу не установлено, в остальном приговор является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А :

Приговор Перовского районного суда г.Москвы от 18 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из приговора указание на применение ст.73 УК РФ при назначении ФИО1 наказания,

- считать ФИО1 осужденным по ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 03 (три) года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания ФИО1 исчислять с 28 августа 2023 года.

Зачесть в срок отбывания наказания время задержания ФИО1 с 07 декабря 2022 года по 08 декабря 2022 года, а также время нахождения под домашним арестом с 09 декабря 2022 года до 28 августа 2023 года.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время задержания ФИО1 с 07 декабря 2022 года по 08 декабря 2022 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения ФИО1 под домашним арестом с 09 декабря 2022 года до 28 августа 2023 года зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения по домашним арестом за один день лишения свободы.

Взять ФИО7 под стражу в зале суда.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационной суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осуждённым, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Осужденный вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: