Судья Проскурин А.Ф. уг. № 22-985/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Астрахань 11 июля 2023 г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бубнова А.В.,

судей Торчинской С.М., ФИО25,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО6,

с участием государственного обвинителя ФИО7,

осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката ФИО10,

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО8,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и дополнению к нему заместителя Ахтубинского городского прокурора ФИО9, по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО13, защитника осужденного ФИО2 – адвоката ФИО10 на приговор Ахтубинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> судимый приговором Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации к штрафу в размере 250000 рублей, наказание не отбыто,

осужден по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации к наказанию в виде штрафа в размере 400000 рублей,

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>,

осужден по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации к наказанию в виде штрафа в размере 400000 рублей.

Гражданский иск Ахтубинского городского прокурора о возмещении причиненного материального ущерба удовлетворен частично: взыскано с ФИО1 и ФИО2 в солидарном порядке в пользу администрации муниципального образования «<адрес>» в качестве возмещения материального ущерба 343093 рубля 78 копеек.

Заслушав доклад судьи ФИО25, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционных представления и жалоб, возражений, выслушав мнение государственного обвинителя ФИО7, поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденных ФИО1 и ФИО2, защитников – адвокатов ФИО10, ФИО8, поддержавших доводы апелляционных жалоб и частично доводы апелляционного представления, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 вину не признали.

В апелляционном представлении и дополнении к нему заместитель Ахтубинского городского прокурора ФИО9 считает приговор незаконным и несправедливым ввиду его несправедливости, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов.

Указывает, что суд в описательно-мотивировочной части приговора, квалифицируя действия осужденных, не дал оценку ряду обстоятельств, характеризующих объективную сторону преступления; не приведено достаточных доводов, обосновывающих наличие в действиях каждого осужденного квалифицирующего признака – совершение преступления с использованием своего служебного положения.

Обращает внимание на то, что не приведено достаточных мотивов, по которым суд отверг заключение эксперта № и положил в основу приговора заключение эксперта №, при этом установленный судом объем похищенных денежных средств не соответствует указанному заключению.

Полагает, что судом необоснованно отвергнута экспертиза, проведенная на стадии предварительного следствия № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку согласно выводов экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ:

- сметная себестоимость фактически выполненных работ составляет 657 000 рублей, сумма несоответствия между актом приемки выполненных работ КС-2 и фактическими выполненными работами составляет 272 000 рублей (п.6);

- при применении положений ст.710 ГК РФ сметная стоимость фактически выполненных работ возрастает до 859 000 рублей, а сумма несоответствия уменьшается до 70 000 рублей;

- разница в стоимости фактически выполненных работ и заявленных работ составляет 272000 рублей, разница между стоимостью использованных материалов и фактически заявленных – 70000 рублей (п.7).

Отмечает, что суд в приговоре в вводной части не указал сведения о непогашенных на момент совершения преступления по уголовному делу судимостях ФИО1 по приговору Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, при этом просит учесть при назначении наказания по совокупности преступлений положения ч.5 ст. 69 УК Российской Федерации.

С учетом изложенного, просит приговор Ахтубинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить, уголовное дело прекратить на основании ст. 24 УПК Российской Федерации в связи с отсутствием состава преступления.

Не соглашается с выводом суда о наличии у него и у ФИО2 умысла на совершение преступления, поскольку мошенничество может быть совершено только тогда, когда в момент завладения чужим имуществом виновный не собирался его возвращать или компенсировать, то есть получил его безвозмездно; данный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Ссылаясь на принцип презумпции невиновности, указывает о непричастности к инкриминируемым действиям ФИО2, который не имел никакого отношения к исполнению работ по муниципальному контракту и находился за пределами <адрес>.

Полагает, что экспертиза в рамках предварительного расследования проведена ненадлежащим образом без соответствующих замеров.

Утверждает, что судом не учтено, что по заключению судебной экспертизы ущерб составляет 70 тысяч рублей, а также в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, наличие у него инвалидности.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО2 – адвокат ФИО10 считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Считает, что суд не дал оценку показаниям свидетелей ФИО11, ФИО21, которые не подтвердили показания, данные в ходе предварительного расследования, в части того, что ФИО2 принимал непосредственное участие в выполнении работ, отсутствуют соединения телефона, находящегося в пользовании ФИО2, с ФИО11; показания свидетелей ФИО11, ФИО21 положены в основу приговора вопреки требованиям проверки и оценки доказательств по правилам ст.ст. 87, 88 УПК Российской Федерации.

Утверждает, что суд вышел за рамки предъявленного обвинения, нарушил требования ст. 252 УПК Российской Федерации о пределах судебного разбирательства, поскольку органом следствия ФИО2 не вменялось непосредственное участие в выполнении работ, о чем указано судом.

Считает, что судом не опровергнуто доказательство невиновности ФИО2 – протокол телефонных соединений, свидетельствующих о нахождении ФИО2 в ином месте.

Обращает внимание на то, что суд не дал оценку оглашенным показаниям свидетеля обвинения ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ, которые согласуются с показаниями как ФИО1 о том, что все строительные материалы для выполнения контрактных обязательств закупались без какого-либо участия ФИО2, так и с показаниями самого ФИО2 о том, что он никакого отношения к данному контракту и его исполнению не имеет.

Полагает, что судом не приведены доказательства, свидетельствующие о том, что ФИО2 и ФИО1 действовали по предварительному сговору, поскольку совокупность доказательств свидетельствует о том, что ФИО2 покинул территорию <адрес> еще до того, как <данные изъяты> подало заявку и приняло участие на площадке закупок.

Обращает внимание на то, что судом не приведено доказательств того, что ФИО2 приобретал строительные материалы в заведомо меньших объемах, чем указано в локально-сметном расчете.

Не соглашается с выводом суда, что признак служебного положения обусловлен тем, что ФИО2 действовал на основании должностной инструкции, поскольку таковая не была исследована в судебном заседании.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор, в удовлетворении искового заявления прокурора и взыскании судебных издержек к ФИО2 отказать.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 – адвокат ФИО13 считает приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить, оправдав ФИО1, в удовлетворении исковых требований отказать.

Указывает, что ФИО1 преступления не совершал, его показания не были опровергнуты доказательствами, исследованными в судебном заседании, его показания согласуются с показаниями ФИО2, в которых он пояснял, что контрактов не заключал, не подписывал, на момент событий в <адрес> не находился, а также протоколом телефонных соединений, согласно которых ФИО2 находился по другому маршруту.

Обращает внимание на показания ФИО1, согласно которым 19 кирпичных колонн было решено заменить на металлические, в связи с чем возросло количество секций ограждения, в конструкции сквера не было предусмотрено устройство колпаков над шахтами в два канала, только устройство шапок над столбами ограждения, в смете не были заложены шапки на металлические столбы, в связи с чем они были суммированы с шапками на столбы из кирпича, что в целом составляет 40 единиц, при занижении объема огрунтовки экспертом не учитывалась площадь окрашенной арматуры и стали, при занижении объемов кирпича экспертом не учтено, что часть кирпича ушла на устройство цоколя, стоимость ворот и калитки должна быть принята, как и металлическая секция по рыночной стоимости.

Отмечает, что судом формально учтено наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, поскольку штраф назначен в максимальном размере, что является несправедливым и чрезмерно суровым.

Считает, что совокупность всех доказательств - показаний ФИО1, свидетелей, проведенных экспертиз и иных документов, имеющихся в материалах дела, свидетельствует об отсутствии умысла у ФИО1 на совершение мошенничества в составе группы лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Государственный обвинитель ФИО14 представила возражения на апелляционную жалобу защитника - адвоката ФИО10, в которых указывает на необоснованность изложенных в ней доводов, просит их оставить без удовлетворения.

Изучив доводы апелляционных представления и жалоб, возражений, проверив материалы дела, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Осужденный ФИО1 в судебном заседании вину не признал, указав, что ФИО2 стал директором <данные изъяты>, в ДД.ММ.ГГГГ оформил на него доверенность ввиду необходимости поездки за пределы области, до этого ФИО2 заказал для участия на сайте госзакупок в торгах, проводимых в электронной форме, электронную цифровую подпись, сроком действия сертификата, начиная с ДД.ММ.ГГГГ По его просьбе ФИО20 принял участие от имени <данные изъяты> в торгах. ДД.ММ.ГГГГ им был подписан муниципальный контракт с главой администрации МО «<адрес>», оформлена доверенность на бригадира для самостоятельного приобретения стройматериалов, он же переводил денежные средства со счета <данные изъяты> для их покупки, выезжал на объект и контролировал выполнение работ в сквере.

Осужденный ФИО2 в судебном заседании вину не признал, отказался от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Согласно его показаний, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК Российской Федерации, в ДД.ММ.ГГГГ он стал директором <данные изъяты> оформил электронную цифровую подпись, подписал доверенность, согласно которой все свои полномочия, как директора <данные изъяты> он поручает своему отцу – ФИО1, не отрицая при этом совместную поездку с отцом в село Ахтубинского района <адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Вывод суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым даны в приговоре.

Представитель потерпевшего ФИО15 в судебном заседании пояснила, что работы по муниципальному контракту были выполнены на всю сумму 930 000 рублей, при выполнении работ присутствовал ФИО1 Смета разрабатывалась <данные изъяты> и была размещена на сайте госзакупок.

Свидетель ФИО11 в судебном заседании показал, что им, как главой МО «<адрес>», заключен муниципальный контракт по итогам электронных торгов для устройства парка-сквера. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 приезжал на объект. Проведенные работы соответствовали смете. В ходе выполнения работ претензий не было.

Из показаний свидетеля ФИО11, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, следует, что ФИО1 пояснил о том, что является представителем <данные изъяты> директором которого является сын - ФИО2, всеми работами будет заниматься именно ФИО1 Они с ФИО1 обговорили виды необходимых работ по благоустройству сквера, расположенного по адресу: <адрес>. Позже по телефону он общался с парнем, который представился ФИО2, который ему пояснил о доставке облицовочного кирпича и необходимости принять товар по накладной. Весь строительный материал для нужд при работе на сквере приобретали ФИО1 и ФИО2

По окончанию работ в село <адрес> в здание администрации МО «<адрес>» прибыли ФИО1 и ФИО2, с которыми они совместно решили, что заранее подпишут акт приемки выполненных работ, в акте формы КС-2 расписался ФИО2 как директор <данные изъяты> и поставил печать организации <данные изъяты>

Согласно показаний свидетеля ФИО21, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, ФИО11 представил ему ФИО2 и ФИО1 как подрядчиков по строительству парка в <адрес>, которые предложили ему выполнить работы на возмездной основе на данном объекте. В начале ДД.ММ.ГГГГ он на экскаваторе распланировал участок под парк, за что ФИО1 заплатил ему 2200 рублей, за устройство траншеи – 6000 рублей без оформления договоров.

Из показаний свидетеля ФИО16, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, следует, что с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ она являлась учредителем <данные изъяты>. ДД.ММ.ГГГГ учредителем ФИО17 был составлен и подписан приказ №, согласно которому она должна передать юридические документы и печать для переоформления полномочий директору ФИО2 в Межрайонной ИФНС № по <адрес>, что она и выполнила. ДД.ММ.ГГГГ в ЕГРЮЛ была внесена запись о смене учредителя и директора.

В судебном заседании свидетель ФИО18 подтвердил, что в ДД.ММ.ГГГГ по просьбе главы администрации МО «<адрес>» ФИО11 в рамках договора на оказание услуг им был изготовлен локально-сметный расчет на благоустройство сквера в <адрес>.

Согласно показаниям свидетеля ФИО12, данным в ходе предварительного расследования и оглашенным в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, в мае 2021 г. ФИО1 предложил ему провести работы в парке в <адрес>, совместно с ФИО26 они установили металлические стойки, залили фундамент, при участии ФИО27 уложили облицовочный кирпич, по указанию ФИО1 привозил на объект цемент и металлическую профильную трубу. Согласно договоренности ФИО1 за проделанную работы выплатит ему денежные средства, часть оплатит своими строительными материалами.

Из показаний свидетеля ФИО19, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, следует, что произведена оплата по муниципальному контракту от ДД.ММ.ГГГГ

Согласно заключению судебной комплексной оценочной строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ:

- сметная себестоимость фактически выполненных работ составляет 657023 рубля 41 копейку; сумма несоответствия между актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ и фактически выполненными работами по сметной себестоимости составляет 272976 рублей 59 копеек;

- сметная стоимость фактически выполненных работ согласно положениям ст. 710 ГК Российской Федерации составляет 859882 рубля 81 копейку; сумма несоответствия между актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ и фактически выполненными работами по ценам на материалы, учтенные при определении цены контракта, составляет 70117 рублей 19 копеек;

- суммарная разница между стоимостью работ, указанных в актах КС-2, и фактически выполненными работами по сметной себестоимости в сторону завышения составляет 272976 рублей 59 копеек;

- суммарная разница между стоимостью работ, указанных в актах КС-2, и фактически выполненными работами по ценам на материалы, учтенные при определении цены контракта в сторону завышения, составляет 70117 рублей 19 копеек;

- фактическую стоимость выполненных работ определить не представляется возможным ввиду отсутствия товарных накладных, чеков, документов, подтверждающих стоимость приобретенного материала.

Из муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что администрация МО «<адрес>», именуемая в дальнейшем «заказчик» в лице главы Администрации МО «<адрес>» ФИО11, действующего на основании Устава, с одной стороны, и <данные изъяты>, именуемое в дальнейшем «подрядчик» в лице директора ФИО16, действующей на основании Устава, с другой стороны, заключили муниципальный контракт о том, что подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленные настоящим контрактом сроки выполнить благоустройство сквера по <адрес> 1 этап в соответствии с техническим заданием, локальным сметным расчетом, ведомостью объемов работ, расчетом потребности в материалах и условиями настоящего контракта, а заказчик обязуется принять их результат и оплатить в установленном порядке.

Данный документ от имени <данные изъяты> а также техническое задание на благоустройство сквера (приложение № к муниципальному контракту) подписаны электронной подписью пользователем ФИО2 по сертификату, выданному <данные изъяты> сроком с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

Как следует из дополнительного соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ к данному муниципальному контракту, в связи со сменой директора в <данные изъяты> в преамбуле и в разделе 14 муниципального контракта благоустройство сквера по <адрес> 1 этап от ДД.ММ.ГГГГ, лицо, действующее от имени <данные изъяты>, считать ФИО2.

В дополнительном соглашении № к муниципальному контракту от ДД.ММ.ГГГГ оговорено о вносимых изменениях в части источника финансирования. Предусмотрено, что условия контракта, не затронутые настоящим соглашением, остаются неизменными.

Согласно приказу <данные изъяты> № от ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 приступил к исполнению обязанностей генерального директора с ДД.ММ.ГГГГ

В соответствии с доверенностью от ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> в лице директора ФИО2, действующего на основании Устава, уполномочило ФИО1 представлять и защищать интересы <данные изъяты> в коммерческих и некоммерческих организациях, налоговых и правоохранительных органах, органах власти и местного самоуправления с правом совершения всех сделок и банковских операций, подписания всех документов от имени юридического лица, совершения любых других действий, необходимых для деятельности организации. Кроме того, данной доверенностью оговорено, что ФИО1 имеет право расписываться от имени представляемого, выполнять все другие действия, связанные с настоящим поручением. Доверенность действительна по ДД.ММ.ГГГГ

Акт о приемке выполненных работ за ДД.ММ.ГГГГ по объекту – благоустройство сквера по <адрес> подписан заказчиком – Администрацией МО «<адрес>» и подрядчиком – <данные изъяты> на сумму 930000 рублей.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат № от ДД.ММ.ГГГГ по благоустройству сквера стоимость выполненных работ и затрат составила 930000 рублей.

По платежным поручениям № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ администрация МО «<адрес>» произвела перечисления <данные изъяты> денежных средств в размере 67986, 79 рублей и 862013,21 рублей, соответственно, в счет оплаты работ по благоустройству сквера.

Обстоятельства совершения преступления подтверждаются другими, имеющимися в деле, подробно приведенными в приговоре, доказательствами.

Все доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Эти доказательства обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми, а в своей совокупности, достаточными для разрешения уголовного дела.

Вывод суда о совершении преступления ФИО2, ФИО1 с использованием своего служебного положения полностью соответствует разъяснениям, содержащимся в п.29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». Так, по смыслу уголовного закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п.1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п.1 примечаний к ст.201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Как видно из материалов дела ФИО2 являлся директором <данные изъяты>, согласно уставу выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции. Состоя в данной должности, директор осуществляет руководство текущей деятельностью общества на основе единоначалия, распоряжается имуществом и средствами общества, без доверенности действует от имени общества, представляет его интересы и совершает сделки, выдает доверенности на право представительства от имени общества, что подразумевает под собой осуществление административно-хозяйственных функций, а также назначает должностных лиц, увольняет их, устанавливает должностные оклады, принимает меры поощрения, налагает дисциплинарные взыскания, утверждает штатное расписание, издает приказы и дает указания, обязательные для всех работников общества, обеспечивает работникам общества безопасные условия труда, несет ответственность за ущерб, причиненный их здоровью и безопасности, что входит в объем полномочий по осуществлению организационно-распорядительных функций (п.6.2.1 Устава <данные изъяты>

Под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного органа, государственного или муниципального учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п. К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий.

В рамках предоставленных Уставом полномочий, ФИО2 как директор <данные изъяты> выдал доверенность на право представительства от имени общества – ФИО1

По смыслу закона, исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функции представителя власти, исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Функции должностного лица по специальному полномочию могут осуществляться в течение определенного времени или однократно, а также могут совмещаться с основной работой.

Из содержащегося в приговоре описания преступного деяния следует, что ФИО2, действующий в рамках исполнения совместного преступного умысла с ФИО1, заключил муниципальный контракт; ФИО1, действуя в группе лиц по предварительному сговору с ФИО2, организовал выполнение работ по благоустройству сквера, непосредственно принимал участие в их производстве; ФИО1 лично, находясь на объекте и участвуя в производстве работ, привлек к их проведению на возмездной основе рабочих; ФИО1 и ФИО2 изготовили исполнительную документацию, содержащую несоответствующие действительности сведения об объемах фактически выполненных работ и объемах использованного материала; ФИО1 утвердил своей подписью, выполненной от имени и с согласия ФИО2, исполнительную документацию, представил ее для утверждения главе муниципального образования.

В уставе <данные изъяты> указаны полномочия, которыми ФИО2 был наделен в силу занимаемой должности и которые он передоверил ФИО1, соответственно, на момент подписания контракта обладал полномочиями должностного лица. Данные полномочия, обуславливающие его служебное положение – директора юридического лица, использовались им при совершении мошенничества.

ФИО2 являлся должностным лицом, состоял в должности директора <данные изъяты>, оформил электронную цифровую подпись, которой был подписан контракт с администрацией МО «<адрес>», уполномочил ФИО1 представлять интересы <данные изъяты>, совершать действия, необходимые для организации деятельности юридического лица.

В своих показаниях в судебном заседании осужденный ФИО1 не отрицал, что дополнительное соглашение № было подписано им с подражанием подписи ФИО2, дополнительное соглашение № подписано лично им от имени ФИО2, совместно с ФИО2 заказали электронную цифровую подпись и обращались к нотариусу и в налоговый орган для регистрации смены руководства юридического лица, указал ФИО20, который принимал участие в торгах, от его имени, что общество возглавляет его сын ФИО2

Осужденный ФИО2, в своих показаниях, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании, указал, что поручил по доверенности своему отцу ФИО1 все свои полномочия как директора <данные изъяты>.

Исходя из установленных фактических обстоятельств, учитывая, что по смыслу закона использование служебного положения является способом совершения преступления и предполагает совершение виновным лицом действий, вытекающих именно из его служебных полномочий в целях незаконного завладения чужим имуществом или для незаконного приобретения права на него, оснований для иной квалификации действий осужденных не имеется.

Доводы жалобы осужденного ФИО1 о наличии неустранимых сомнений, которые должны толковаться в пользу подсудимого, не могут служить основанием для отмены приговора, поскольку суд исследовал всю совокупность доказательств, представленных сторонами, и дал им надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК Российской Федерации и пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденных в совершении инкриминируемого им преступления. Надлежащая оценка всех собранных по делу доказательств в совокупности с письменными документами, содержащимися в нем, нашла свое отражение в приговоре суда.

ФИО2 и ФИО1 совершали действия по выполнению объективной стороны преступления, их действия носили взаимный и согласованный характер, были обусловлены преследованием общей корыстной цели.

Нахождение ФИО2 за пределами <адрес> не препятствовало ему исполнять обязанности директора юридического лица, выступившего подрядчиком по муниципальному контракту. О том, что летом ФИО2 был на территории <адрес>, указал он сам в своих показаниях. Кроме того, в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 пояснил, что телефон № находится в его пользовании, однако зарегистрирован на его сестру.

Вопреки утверждениям защитника ФИО10 требования ст. 252 УПК Российской Федерации судом не нарушены. При описании квалификации действий осужденных судом сделана ссылка на показания свидетелей ФИО11, ФИО21 о том, что они видели ФИО2 в <адрес>, он принимал участие в благоустройстве сквера.

Данные обстоятельства отражены в протоколе допроса свидетеля ФИО21 в ходе предварительного расследования, который был оглашен в судебном заседании. ФИО21 пояснял, что видел двух мужчин около здания администрации МО «<адрес>», в том числе, ФИО3, которые сказали, что являются подрядчиками и будут строить парк, предложили выполнить ему работы на возмездной основе.

Свидетель ФИО11 в своих показаниях, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании, пояснял, что весь строительный материал закупали ФИО2 и ФИО1, в момент подписания акта выполненных работ присутствовал ФИО2, именно ФИО2 указал о необходимости разгрузки кирпича.

Сам осужденный ФИО2 в показаниях, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании, также пояснял, что ДД.ММ.ГГГГ ездил вместе с отцом в <адрес>.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ФИО2 как директор юридического лица – подрядчика принимал участие в благоустройстве сквера, поскольку именно таковая цель и была обозначена в муниципальном контракте, подписанным им.

Показания свидетелей ФИО11, ФИО21, данные в ходе предварительного расследования и оглашенные в судебном заседании, судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны и согласуются между собой и с другими доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. При этом свидетели были предупреждены следователем и судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Оснований не доверять их показаниям у суда не имелось, каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности ФИО2, ФИО1 и которым суд не дал бы оценки в приговоре, не имеется.

Что касается показаний свидетеля ФИО12, на которые ссылается защитник ФИО10 в апелляционной жалобе, то данный свидетель, напротив, указал, что когда он впервые прибыл в парк для укладки облицовочного кирпича, то весь строительный материал был на месте, цемент и металлическую трубу он привозил самостоятельно.

Что касается ссылок защитника ФИО10 на квалификацию действий ФИО1 по приговору Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, то данный приговор по обстоятельствам в отношении иного объекта строительства не имеет преюдициального значения.

В опровержение доводов представления суд обоснованно принял во внимание повторную судебную экспертизу, оценивая результаты экспертного заключения во взаимосвязи с другими фактическими данными, что в совокупности позволило правильно установить виновность осужденных. Такая оценка соответствует материалам уголовного дела, оснований не согласиться с ней из дела не усматривается. Достоверность экспертного заключения также сомнений не вызывает, эксперту разъяснены права и он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомого ложного заключения.

Согласно заключению судебной комплексной оценочной строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ экспертом использовались два способа подсчета – по среднерыночным ценам и по ценам контракта. Экспертом было выявлено, что цены на ряд позиций не предусмотрены в Федеральном сборнике сметных цен, в связи с чем были приняты во внимание среднерыночные показатели на момент заключения контракта.

По заключению судебной строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ экспертом не указано, по каким ценам эксперт рассчитывал разницу между стоимостью, указанной в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) и общей стоимостью работ.

Так, отвечая на 1 вопрос эксперт ФИО22 указал, что произведен сравнительный анализ выполненных объемов с объемами, указанными в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2, установлено завышение объемов выполненных работ, при этом экспертом не указан источник сравнения.

ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании суда первой инстанции эксперт ФИО22 указал, что при исследовании определялась среднерыночная стоимость, цена поставщика определялась согласно представленным товарным накладным.

Вместе с тем, следовало руководствоваться ценой контракта, что прямо предусмотрено муниципальным контрактом.

По заключению строительно-технической экспертизы экспертом установлена замена позиции – «устройство колпаков над шахтами в два канала» на «колпак п/к, 1,5 кирпича ZKING цвет зеленый». Нельзя согласиться с выводами эксперта ФИО22 в этой части, поскольку в конструкции ограждения сквера шахты двуканальные отсутствуют и по техзаданию не предусмотрены.

Как пояснила эксперт ФИО23 в судебном заседании суда апелляционной инстанции, данная расценка взята применительно, т.к. расценка ТЕР 12-01-011-01 «Устройство колпаков над шахтами в два канала» включает в себя затраты труда рабочих, транспортные расходы, а также стоимость материалов для изготовления и крепления колпаков; по принципу работы по креплению самих колпаков как к шахтам, так и к кирпичным столбам, не отличается. В своем расчете экспертом использовалась данная расценка исключительно по составу работ, т.е. монтаж колпака, сами материалы (оцинкованная сталь) не учитывались и были исключены, а вместо них добавлена отдельная позиция «колпак п/с, 1,5 кирпича ZKING цвет зеленый» со стоимостью по товарной накладной.

Согласно заключению судебной комплексной оценочной строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ установленные секции ограждения соответствуют характеристикам и свойствам, установленным заказчиком в соответствии с техническим заданием, локально-сметным расчетом, ведомостью объемов работ, расчетом потребности в материалах и условиями муниципального контракта, тогда как по заключению строительно-технической экспертизы в рамках предварительного расследования экспертом установлено, что подрядчиком произведена замена позиции «секция ограждения» на «секция (лист) сетка металлическая».

Эксперт ФИО23 в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснила, что работы по секциям выполнены в полном объеме, ограждение имеет законченный вид, имеется вход через калитку и ворота.

Вопреки доводам осужденного ФИО1 о непроведении замеров, то, как следует из строительно-технического исследования, произведенного экспертом ФИО23 в рамках повторной судебной комплексной оценочной строительно-технической экспертизы, при визуальном осмотре объекта экспертизы в полевых условиях по месту нахождения исследуемого объекта экспертом были произведены инструментальные замеры и установлены фактические размеры благоустроенной территории 26,85х27,69 м. О том, что экспертом использовались такие технические средства контроля, используемые на объекте, как рулетка измерительная и дальномер лазерный, указано также в вводной части экспертного заключения и в пояснениях, данных суду апелляционной инстанции.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, судом первой инстанции действия ФИО1, ФИО2 квалифицированы по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации – мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Согласно ч.4 Примечания к ст. 158 УК Российской Федерации крупным размером в статьях настоящей главы, за исключением частей 6 и 7 статьи 159, статей 159.1 и 159.5, признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей, а особо крупным - один миллион рублей.

В соответствии с муниципальным контрактом оплата выполненных работ осуществляется по цене, установленной настоящим контрактом (п.2.6).

Согласно заключению судебной комплексной оценочной строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ экспертом учитывались цены, предусмотренные данным контрактом.

Стоимость выполненных работ по ценам, указанным в муниципальном контракте, составляет 859882 рубля 81 копейку, следовательно, разница их стоимости с актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ составляет 70117 рублей 19 копеек (930000 рублей - 859882 рубля 81 копейка).

Вывод суда о причиненном действиями осужденных ущербе в размере 343093, 78 рублей является ошибочным, поскольку он не соответствует объему похищенных средств, установленному заключением эксперта в рамках повторной судебной экспертизы, которую суд признал допустимым доказательством и положил в основу обвинительного приговора.

При таких обстоятельствах, квалифицирующий признак «в крупном размере» подлежит исключению из осуждения подсудимых ФИО2, ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации, как не подтвержденный установленными по делу доказательствами.

Данные выводы соотносятся с показаниями эксперта ФИО23 в судебном заседании суда апелляционной инстанции, которая пояснила, что недопустимо определять причиненный ущерб, складывая две позиции суммарной разницы - 272976, 59 рублей и 70 117,19 рублей ввиду различия способов исчисления, поскольку первый локальный сметный расчет составлен с учетом фактических объемов и фактически примененных материалов использованных при производстве работ по благоустройству, а второй локальный сметный расчет составлен с тем учетом, что стоимость материалов в смете по контракту заложена выше, чем их средняя рыночная стоимость.

Из пояснительной записки к сметному расчету следует, что в соответствии с положениями ст. 710 ГК Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Вместе с тем, несмотря на отсутствие претензий со стороны заказчика к качеству проведенных работ, что свидетельствовало бы о экономии подрядчика на оставшуюся сумму (70117, 19 рублей) по смыслу ст. 710 ГК Российской Федерации, согласно муниципальному контракту изменение существенных условий при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе, при снижении цены контракта без изменения предусмотренного контрактом объема работ, качества выполняемых работ и иных условий контракта (п.2.3.).

В материалах дела соответствующие соглашения об уменьшении цены контракта не имеется. Доказательства, подтверждающие как наличие экономии подрядчика в смысле ст. 710 ГК Российской Федерации, так и основания ее образования (состав экономии) стороной защиты также не представлено.

По смыслу ст. 710 ГК Российской Федерации не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели.

С учетом изменения квалификации действий осужденных, уменьшения объема обвинения, в связи с уменьшением размера причиненного преступлением ущерба, суд апелляционной инстанции полагает, что наказание в виде штрафа подлежит назначению в меньшем размере.

В качестве смягчающих наказание ФИО2 обстоятельств судом учтен его молодой возраст.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств судом учтено его состояние здоровья.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1 и ФИО2, судом не установлено.

При назначенииФИО1, ФИО2 наказания суд, согласно требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК Российской Федерации, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, а также все обстоятельства, имеющие значение для его правильного назначения, в том числе, с учетом имущественного положения осужденных, их семей, возможности получения заработной платы или иного дохода.

Кроме того, в соответствии с ч.5 ст. 69 УК Российской Федерации если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до внесения приговора суда по первому делу, наказание назначается по совокупности преступлений.

Указанные требования закона судом не выполнены.

При назначении ФИО1 наказания судом не учтено, что совокупность преступлений имеет место и в случае, когда после вынесения судом приговора по делу установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по данному делу.

Приговором Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осужден по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации к штрафу в размере 250000 рублей.

Апелляционным определением суда апелляционной инстанции Астраханского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ данный приговор оставлен без изменения.

Как следует из сообщения судебного пристава-исполнителя Советского районного отделения судебных приставов <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ штраф не оплачен, данное наказание ФИО1 не отбыто.

Преступление, за которое ФИО1 осужден настоящим приговором, совершено им в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, то есть до вынесения приговора Ленинским районный судом <адрес> ДД.ММ.ГГГГ В связи с этим при назначении ФИО1 окончательного наказания подлежали применению положения, предусмотренные ч.5 ст. 69 УК Российской Федерации.

В связи с этим в приговор необходимо внести соответствующие изменения, в том числе в вводную часть приговора указание о наличии судимости, поскольку, как следует из разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре» в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место.

Кроме того, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что ФИО2, являясь должностным лицом и состоя в должности директора <данные изъяты>, используя свое служебное положение, действуя на основании должностной инструкции, устава общества по предварительному сговору с ФИО1, совершили хищение денежных средств в сумме 343093 рубля 78 копеек.

В силу положений ст. 240 УПК Российской Федерации выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Должностная инструкция, на которую ссылается суд при описании преступного деяния, совершенного ФИО2, в судебном заседании не была предметом исследования, в связи с чем указание суда об этом подлежит исключению.

Судом первой инстанции гражданский иск Ахтубинского городского прокурора о возмещении причиненного материального ущерба удовлетворен частично: взыскано с ФИО1 и ФИО2 в солидарном порядке в пользу администрации муниципального образования «<адрес>» в качестве возмещения материального ущерба 343093 рубля 78 копеек.

Согласно ст. 1064 ГК Российской Федерации вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Оценив экспертное заключение от ДД.ММ.ГГГГ в совокупности с другими доказательствами по делу, суд апелляционной инстанции принял его в качестве относимого, допустимого и достоверного доказательства по делу и пришел к выводу о том, что размер причиненного преступлением ущерба составляет 70117 рублей 19 копеек, соответственно, сумма взыскания по гражданскому иску подлежит снижению.

Иных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом при рассмотрении дела не допущено

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 38918, 38920, 38928, 38933 УПК Российской Федерации, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Ахтубинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 и ФИО1 изменить:

- исключить из приговора указание суда об отсутствии судимости у ФИО1;

- дополнить вводную часть приговора указанием о наличии судимости у ФИО1 по приговору Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым он осужден по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации к штрафу в размере 250000 рублей;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что ФИО2, используя свое служебное положение, действовал на основании должностной инструкции;

- исключить из осуждения подсудимых ФИО2, ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации квалифицирующий признак «в крупном размере»;

- смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации, в виде штрафа до 300000 рублей;

- смягчить наказание, назначенное ФИО2 по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации, в виде штрафа до 250000 рублей;

- на основании ч.5 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде штрафа в размере 400000 рублей;

- исковые требования в части взыскания с ФИО1, ФИО2 в солидарном порядке в пользу Администрации МО «<адрес>» <адрес> в качестве возмещения материального ущерба снизить до 70117 рублей 19 копеек.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу через суд первой инстанции, в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.

В случае подачи кассационной жалобы осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: А.В. Бубнов

Судья: С.М. Торчинская

Судья: ФИО25