Председательствующий – Кускова Н.В. (дело №1-5/2023)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ №22-945/2023

8 августа 2023 года г. Брянск

Судебная коллегия по уголовным делам Брянского областного суда в составе:

председательствующего Сидоренко А.Н.,

судей Кателкиной И.А., Степнова И.А.,

при секретарях Смирновой В.П., Скрипиной Г.А., Носиковой И.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Брянской области Кравченко Л.С.,

осужденного ФИО1,

его защитника - адвоката Чаловой Т.И.,

осужденного ФИО2,

его защитника - адвоката Трошиной Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденных ФИО1, ФИО2 и их защитников-адвокатов Чаловой Т.И., Трошиной Д.В. на приговор Бежицкого районного суда г.Брянска от 16 марта 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <....> несудимый,

осужден по п.«б» ч.2 ст.172 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 800 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

ФИО2, родившийся <...> несудимый,

осужден по п.«б» ч.2 ст.172 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 700 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Мера пресечения в отношении ФИО1, ФИО2 до вступления приговора в законную силу в виде запрета определенных действий изменена, взяты под стражу в зале суда.

Срок наказания ФИО1 и ФИО2 постановлено исчислять со дня вступления приговора законную силу. На основании п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 22 по 24 апреля 2020 года, с 16 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания.

Сохранен арест, наложенный на имущество ФИО1, разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Степнова И.А., выступления осужденных и их защитников, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в незаконной банковской деятельности, то есть осуществлении в составе группы лиц по предварительному сговору банковской деятельности без регистрации и специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление осужденными совершено при следующих обстоятельствах.

ФИО1, обладая информацией о том, что банковская деятельность на территории РФ подлежит государственной регистрации, а купля-продажа иностранной валюты в наличной форме относится к банковским операциям, которые вправе производить только юридическое лицо, зарегистрированное в качестве кредитной организации и имеющее специальное разрешение (лицензию), выдаваемую Центральным банком РФ, преследуя цель извлечения дохода, в период с 23 марта 2010 года до 9 января 2013 возле <адрес> на постоянной основе осуществлял продажу физическим лицам приобретенной им в филиалах и офисах ОАО «Сбербанк России», АО Банк «Северный морской путь», АО «Россельхозбанк», АКБ «Ланта-банк» АО наличной иностранной валюты за наличную валюту РФ по установленному им курсу, а также покупал у граждан наличную иностранную валюту по установленному им курсу, при этом, приобретенную у клиентов иностранную валюту также продавал гражданам за наличную валюту РФ по установленном им курсу. В ходе постоянного совершения в указанный период незаконных валютно-обменных операций ФИО1 осуществил продажу неопределенному кругу физических лиц наличной иностранной валюты, приобретенной в банках, в общем размере не менее 4 496 500 долларов США и не менее 952 000 Евро, а всего не менее 5448 500 единиц иностранной валюты, систематически получая доход в размере не менее 50 копеек от каждой проданной клиентам единицы иностранной валюты, на общую сумму не менее 178 189 982,90 руб., в результате чего извлек доход в общей сумме не менее 2 724 250 руб.

Затем в период с 1 января 2013 по 9 января 2013 ФИО2, имея умысел на незаконное обогащение, согласился на предложение ФИО1 совместно осуществлять куплю-продажу иностранной валюты гражданам.

Реализуя совместный преступный умысел, ФИО1 и ФИО2, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, в период с 9 января 2013 года по 22 апреля 2020, пользуясь услугами банков, приобретали лично и через привлеченных ими С.С.И., С.А.В., П.И.В., Ч.А.А., Ш.Б.В., С.А.Н., С.М.А., Б.А.В., Н.К.Э., Л.А.А., не осведомленных об их преступных намерениях, по льготному курсу иностранную валюту, которую в тот же период продавали физическим лицам возле <адрес> на постоянной основе за наличную валюту РФ по установленному ФИО1 курсу, а также покупали у граждан наличную иностранную валюту за наличную валюту РФ по установленному ФИО1 курсу, при этом, приобретенную у клиентов иностранную валюту также продавали гражданам за наличную валюту РФ по установленному ФИО1 курсу.

В ходе постоянного совершения в период с 9 января 2013 года по 22 апреля 2020 года указанных незаконных валютно-обменных операций ФИО1 и ФИО2 продали неопределенному кругу физических лиц, наличную иностранную валюту в общем размере не менее 27 770 749 долларов США, не менее 3 156 855 Евро и не менее 3250 Фунтов стерлингов, а всего не менее 30 930 854 единиц иностранной валюты, на общую сумму не менее 1 670 839 751,71 руб., результате чего извлекли доход в размере не менее 50 копеек от каждой проданной клиентам единицы иностранной валюты, в общей сумме не менее 15 465 427 руб., то есть в особо крупном размере, а ФИО1 за период с 23 марта 2010 по 22 апреля 2020 - не менее 18 189 677 руб.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 указывает, что по уголовному делу не доказано событие преступления, в связи с чем отсутствуют основания для утверждения о том, что его действия были незаконными.

Вывод суда о том, что он и ФИО2 продавали всю приобретенную в банках иностранную валюту неустановленным лицам по цене за одну единицу валюты – на 50 копеек дороже, основан на предположениях. Отмечает, что по просьбе знакомых, ездил в банк и приобретал для них валюту, которую им передавал.

Считает, что информация, содержащаяся в банковских документах, является неверной, поскольку в инкриминируемый период времени, он находился заграницей. Не исключает, что сотрудники банков для других лиц, которые не желали, чтобы о них имелись сведения в банках, использовали его паспортные данные для приобретения и обмена валюты на российские рубли.

Указывает, что доказательств осуществления вместе с ФИО2 незаконных действий в составе группы лиц по предварительному сговору, также не имеется, так как у них не было общего бизнеса.

По мнению осужденного, суд первой инстанции неправомерно отказал в допуске в качестве защитника наряду с адвокатом другого лица – К.В.Н,

Считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым. Судом не учтено, что он является индивидуальным предпринимателем, ранее к уголовной ответственности не привлекался, по месту жительства, регистрации и работы характеризуется положительно, имеет на иждивении малолетнего ребенка, его мать и сестра являются инвалидами и нуждаются в его помощи, а сам он страдает тяжелым заболеванием, которое отражено в списках, препятствующих содержанию лиц под стражей и отбыванию наказания.

Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Чалова Т.И. в интересах осужденного ФИО1 указывает, что событие преступления не доказано, обвинение основано на предположениях и недопустимых доказательствах. Утверждает, что в приговоре отсутствуют конкретные даты незаконных банковских операций с физическими лицами, с указанием их места, времени, способа совершения, а также размеры каждой банковской операции.

Считает, что доход рассчитан не от суммы незаконного обогащения, полученной в результате совершения преступления, а от законной деятельности.

Ссылаясь на показания свидетелей П.Е.Е., Т.Т.Б., А.В.М., сведения из банков, считает вывод суда о необходимости привлечения других лиц для покупки в кредитных учреждениях по льготному курсу иностранной валюты, основан на предположении.

Полагает недопустимыми доказательствами:

- заключение судебной бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в нем недостаточно аргументированы выводы, неверно применены необходимые методы и методики экспертного исследования, использованы сведения о движении денежных средств, которые не имеют отношения к валютным операциям;

- показания эксперта Г.И.В,, данные ею в судебном заседании, о новой сумме дохода, так как дополнительная экспертиза, в силу ч.1 ст.207 УПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, при возникновении новых вопросов, не проводилась;

- заключение лингвистической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку отсутствуют сведения об использовании методов и методик, применяемых в речеведческих экспертизах, в тексте экспертизы отсутствует анализ звучащей речи, эксперту были заданы наводящие вопросы, выводы не являются всесторонними, наблюдаются существенные противоречия;

- результаты ОРМ «Проверочная закупка», поскольку рапорт об обнаружении признаков состава преступления составлен после его проведения.

Суд не дал надлежащей оценке показаниям свидетелей ФИО1, С.Е.А. о том, что в период с 6 по 17 сентября 2012 года, с 21 по 28 декабря 2012 года, с 26 августа 2013 года по 4 сентября 2013 года, с 9 по 19 июня 2014 года, 29 апреля 2014 года, 22 и 23 апреля 2015 года, ФИО1 находился за границей, в 2016, 2017 и 2019 гг. ездил в Грузию.

Отмечает, что повода для возбуждения уголовного дела по ч.2 ст.172 УК РФ не имелось. По одному и тому же эпизоду преступления в период с 1 января 2014 года по 7 февраля 2019 года вынесено два постановления о возбуждении уголовного дела, что привело к нарушению прав осужденных.

Оспаривает осуждение ФИО1 по квалифицирующему признаку «группой лиц по предварительному сговору», указывает на отсутствие распределение ролей, достижение единого результата.

Считает, что судом нарушены требования ст.294 УПК РФ о возобновлении судебного следствия.

Ссылаясь на данные о личности ФИО1, полагает, назначенное ему наказание, чрезмерно суровым. Просит приговор отменить, ФИО1 – оправдать.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 отрицает свою вину в совершении инкриминированного преступления, в том числе группой лиц по предварительному сговору. Указывает, что судебная бухгалтерская экспертиза № от ДД.ММ.ГГГГ проведена с грубыми нарушениями, расчет дохода произведен неверно, без каких-либо исключений недостоверных сведений в легальных банках, без учета курса доллара на момент проведения операции, без исключения сумм полученных в периоды участия в спортивных соревнованиях, страховых сумм, заработной платы, нахождения в армии с 28 октября 2011 года по 23 октября 2012 года, иных сумм не связанных с обменом валюты.

Считает, что ОРМ «Проверочная закупка» является провокацией со стороны сотрудников полиции, видеофиксация производилась на личный мобильный телефон сотрудника полиции, на видеозаписи отсутствует дата и время, в материалах выдачи спецсредств не указаны инвентарные номера. Показания Д.В.В. и Л.А.А. – представителей общественности, являются противоречивыми.

Обращает внимание на положительные характеристики с места работы, жительства, учебы, прохождения службы в рядах Вооруженных сил РФ, наличие спортивных достижений. Не соглашается с размером штрафа.

Просит приговор отменить или назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник – адвокат Трошина Д.В. в интересах осужденного ФИО2 считает, что в действиях ФИО1 и её подзащитного отсутствует состав инкриминируемого им преступления. Судом не установлены размер ущерба, дата, время, место, способ совершения преступления. Полагает заключение судебной бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ недопустимым доказательством, поскольку в нем нет расчета суммы дохода.

Указывает, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, нарушениями принципов состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности и права на защиту.

Судом необоснованно отказано в осмотре вещественного доказательства – изъятого у ФИО2 мобильного телефона;

- не дана оценка доводам защиты о невозможности предварительного сговора на единое преступление через три года после начала совершения преступления;

- не устранены имеющиеся противоречия в показаниях свидетелей обвинения, а также не дана надлежащая оценка показаниям свидетелей защиты, заключениям специалистов Л.Т.К., Н.А.Г., К.А.В,;

- не исследован довод защиты о недостоверном тексте рапорта оперуполномоченного Г.Н.В. и о том, что фактически после отмены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по ст.171 УК РФ (КУСП №), проверки по совершению преступления по ст.172 УК РФ не проводилось.

Утверждает, что судом ФИО2 привлечен к двойной ответственности. При квалификации его действий по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и ч.2 ст.171 УК РФ учитывались одни и те же обстоятельства, составляющие объективную сторону составов указанных административного правонарушения и преступления, что, по мнению автора жалобы, недопустимо.

Судом не учтены данные о личности ФИО2, который является мастером спорта по тяжелой атлетике, работает детским тренером, у него на иждивении имеется малолетний ребенок. Просит приговор отменить, ФИО2 – оправдать.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденных и их защитников государственный обвинитель Мануйлова Е.А., анализируя исследованные в судебном заседании доказательства, полагает, что выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 являются обоснованными, нарушений уголовно и уголовно-процессуального законов при рассмотрении дела не допущено, а назначенное наказание является справедливым. Считает, что доводы жалоб удовлетворению не подлежат, приговор просит оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Осужденные ФИО1 и ФИО2 в судебном заседании свою вину в совершении преступления, описанного в приговоре, не признали, указав о своей непричастности к незаконной банковской деятельности, об отсутствии предварительного сговора между ними.

Доводы жалоб адвокатов и осужденных в целом направлены на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств и сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции и не содержат фактов, которые не были проверены или не учтены судом.

Вопреки позиции стороны защиты, суд обоснованно рассмотрел уголовное дело по имеющемуся в деле обвинительному заключению, так как оно соответствовало требованиям ст.220 УПК РФ. Описание в нем существа и фактических обстоятельств инкриминируемого ФИО1 и ФИО2 преступления, в том числе места, времени его совершения, способа, мотива, целей и последствий не ограничивает право последних на защиту от конкретного обвинения и не исключает возможность отправления на его основе судопроизводства по делу и постановления приговора.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем, вопреки доводам жалоб осужденных и их защитников, отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, в том числе сведения о незаконности извлеченного дохода, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов.

Вопреки позиции стороны защиты, описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целей и об иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденных и их виновности.

Вина осужденных ФИО1 и ФИО2 в совершении незаконной банковской деятельности подтверждается совокупностью доказательств, добытых в ходе предварительного расследования и исследованных в судебном заседании, которые подробно изложены в приговоре, а именно:

- показаниями оперативных работников правоохранительных органов Г.Н.В., Л.А.И., И.А.Д., об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на документирование преступной деятельности группы лиц, осуществлявшей незаконную банковскую деятельность на территории г.Брянска;

- показаниями Д.В.В. и Л.А.А. об их участии в качестве представителей общественности при проведении ОРМ «проверочная закупка», в котором закупщик И.А.Д. приобрел у ФИО2 за денежные средства иностранную валюту;

- показаниями свидетелей - сотрудников банков: С.О.Н., К.Е.В., Ф.С.А., Г.Т.В., Т.Т.Б., Н.И.Н., И.О.Н., А.В.М., из которых следует, что им знакомы ФИО1 и ФИО2, как постоянные клиенты банков, которые покупали и продавали валюту, в том числе приходили в банки и с другими лицами, при этом К.Е.В. указал, что осуществить валютно-обменные операции в «Ланта-Банке» можно было и без паспорта, при условии, что лицо уже обращалось в банк и в базе имеются его данные;

- показаниями свидетелей С.А.В., К.М.В., С.С.И., Г.М.А., П.И.В., Н.К.Э., Ф.А.С., Ч.А.А., Б.А.И., С.А.Н., С.М.А., Л.А.А., Б.А.В., Ш.Б.В., о том, что ФИО1 и ФИО2 обращались к ним с просьбой приобрести в кредитных учреждениях валюту за денежное вознаграждение в размере 100-200 рублей за каждую валютную операцию, при этом они их сопровождали в отделения банков, сами общались с сотрудниками банков, передавали и получали денежные средства, от данных свидетелей требовалось личное присутствие и наличие паспорта;

- показаниями свидетелей С.Г.В., Т.С.А., Ф.С.А., П.Н.А., О.А.П., К.Д.Г., Х.Р.Б., К.А.Е., С.Р.М., С.В.В., С.О.Н,, согласно которым они неоднократно покупали для личных целей у осужденных иностранную валюту;

- результатами оперативно-розыскной деятельности – «проверочная закупка», «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи», свидетельствующими о преступной деятельности осужденных;

- информацией, предоставленной ПАО «Восточный Экспресс Банк», АО «Газпромбанк», ПАО «Акционерный Банк Содействия коммерции и бизнесу», ПАО «Московский индустриальный банк», Орловским филиалом АО КБ «Ланта Банк», АО «Ланта Банк», АО «СМП Банк», АО «Россельхозбанк» о валютно-обменных операциях, произведенных осужденными, С.А.В., С.С.И., Н.К.Э., Б.А.В., Б.А.И., С.А.Н.. С.М.А., П.И.В., а также справками о доходах физических лиц;

- протоколами обысков, осмотра, изъятых у ФИО2 и ФИО1 предметов и документов, в том числе их мобильных телефонов, автомобиля принадлежащего ФИО1, свидетельствующих об осуществлении ими незаконной банковской деятельности без регистрации и без лицензии;

- сведениями мобильных операторов о принадлежности номеров абонентов, детализации соединений ФИО1 и ФИО2;

- заключениями проведенных судебных бухгалтерской, лингвистической, фоноскопических экспертиз;

- показаниями эксперта Г.И.В,, уточнившей размер полученного дохода от незаконной банковской деятельности;

- другими, приведенными в приговоре доказательствами.

Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденных.

Доводы жалоб о неправильной оценки доказательств, являются необоснованными, поскольку правила оценки доказательств судом соблюдены, как того требует ст.88 УПК РФ. Все доказательства, представленные сторонами, в судебном заседании исследованы и получили надлежащую оценку в приговоре. Судом приведены убедительные мотивы, по которым приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

Судебная коллегия отмечает, что тактика защиты осужденных построена на неоправданно подробном анализе каждого из представленных доказательств в отдельности, с углублением в мелкие незначительные детали. Таким способом осужденные пытаются исказить сущность каждого доказательства, что, по их мнению, должно повлиять на их оценку. Между тем, данный подход противоречит положениям ст.ст.87, 88 УПК РФ и не разделяется судом апелляционной инстанции.

Суд обоснованно признал показания вышеуказанных свидетелей достоверными и положил в основу приговора, поскольку они логичны, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, согласуются с материалами дела и объективно подтверждаются другими доказательствами.

Вопреки доводам защиты, судом первой инстанции дана надлежащая оценка показаниям допрошенных свидетелей и их показаниям на предварительном следствии. Сведений о получении этих показаний при помощи незаконных методов не имеется.

Обстоятельств, свидетельствующих об оговоре осужденных свидетелями, судом не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Допрошенные в суде свидетели Р.А.В., П.А.В., Щ.В.А., И.С.С., Х.В.Е,, С.А.А,, К.О.П., Б.Ю,В., К.А.Ю,, Д.Т.Н,, М.В.В., З,А.В., Л.Ю.И,, К.О.Н,, П.В.М., К.Л,В,, Ш.А.Е., Б.И.В. и пояснившие, что осужденные приобретали валюту по их просьбе лишь подтверждают факт их незаконной банковской деятельности.

Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена. Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников оперативных подразделений. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступления, сформировался у ФИО1 и ФИО2 независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. При этом, факт соблюдения оперативными работниками требований закона при проведении ОРМ подтвержден показаниями свидетелей, участвовавших в их проведении в качестве представителей общественности.

Полученные результаты ОРМ представлены органам следствия с соблюдением «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», и исследованы в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке. Подробные суждения об этом и выводы, с которыми судебная коллегия согласна, приведены в приговоре.

Заключения экспертов, положенные в основу приговора, сомнений не вызывают, поскольку даны квалифицированными специалистами на основании проведения соответствующих исследований, оснований сомневаться в объективности, которых, а также в допустимости и научной обоснованности примененных методик (лингвистическая и фоноскопическая экспертизы) при проведении исследований, не усматривается. Заключения экспертов исследованы и оценены судом в совокупности с другими доказательствами по данному делу.

Доводы апелляционных жалоб о том, что допрошенный в судебном заседании эксперт Г.И.В, без проведения дополнительной экспертизы не имела права уточнять общую сумму дохода (комиссионного вознаграждения), составляющую 10 копеек, 50 копеек, 1 рубль от одной купленной единицы иностранной валюты, приобретенную осужденными за исследованный период времени, несостоятельны и на требованиях закона не основаны, поскольку допрос эксперта был произведен судом первой инстанции в соответствии с требования ст.282 УПК РФ, процессуальные права ему были разъяснены, об уголовной ответственности он был предупрежден, за пределы своей компетенции эксперт не вышел.

Более того, эксперт Г.И.В, поддержала выводы проведенной экспертизы с учетом уточнений и отметила, что методики расчета нет, в заключении она дала ответ на поставленный следователем вопрос, расчет предоставлен в приложении к заключению. Ей были предоставлены документы по совершению физическими лицами валютно-обменных операций в банках, начиная с 2010 года, выписки по счетам ею были просмотрены, включены в экспертизу сведения из касс банков, при этом дополнительного исследования каких-либо документов для проведения экспертизы ей не требовалось. Оснований для признания заключения судебной бухгалтерской экспертизы и показаний эксперта Г.И.В, недопустимыми доказательствами у суда не имелось, не усматривает таковых и судебная коллегия.

При этом, имеющиеся в материалах дела заключения специалистов Л.Т.К., Н.А.Г., К.А.В, на заключения экспертов Г.И.В,, Щ.Ю.Н,, на которые ссылается сторона защиты, не могли быть положены в основу приговора, поскольку указанные заключения не отвечают требованиям допустимости доказательств, и в компетенцию специалистов не входят вопросы оценки выводов экспертов и порядка проведения экспертизы.

Так, исходя из положений ст.58 УПК РФ и ч.3 ст.80 УПК РФ, заключение специалиста не может подменять собой заключение эксперта, если оно требуется по делу, при этом специалисты Л.Т.К., Н.А.Г., К.А.В, на основании договора с адвокатом и по материалам, представленным заказчиком, без проведения самостоятельных исследований, без исследования всех имеющихся в материалах уголовного дела доказательств, дали оценку (рецензию) на предмет достоверности выводов заключений экспертов, то есть вышли за пределы предоставленных им уголовно-процессуальным законом полномочий.

Кроме того, специалист не вправе давать оценку допустимости доказательств по делу, что входит в исключительную компетенцию суда.

Изложенные в жалобах доводы осужденных ФИО1, ФИО2 и их защитников о необоснованности осуждения, а также о включении в незаконный доход сумм денежных средств, поступавших на расчетный счет ФИО2, об исключении из суммы полученного дохода осужденными периодов участия ФИО2 в соревнованиях, нахождения его в армии, нахождения ФИО1 за пределами г.Брянска с 6 по 17 сентября 2012 года, с 21 по 28 декабря 2012 года, с 26 августа 2013 года по 4 сентября 2013 года, с 9 по 19 июня 2014 года, 29 апреля 2014 года, 22 и 23 апреля 2015 года, за границей - в 2016, 2017 и 2019 годах, являлись предметом тщательной проверки в судебном заседании и обоснованно отвергнуты судом первой инстанции. Сомневаться в правильности выводов суда оснований не имеется.

Оснований полагать, что ФИО2 привлечен к двойной ответственности за одно и то же деяние не имеется, поскольку сведений о включении его незаконных действий по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, повлекших административную ответственность, в объем предъявленного обвинения, в материалах уголовного дела нет.

Каких-либо нарушений закона при возбуждении уголовного дела не допущено. Уголовное дело возбуждено уполномоченным должностным лицом при наличии поводов и основания, предусмотренных ст.140 УПК РФ.

Так, поводом для возбуждения уголовного дела явился рапорт старшего оперуполномоченного УЭБ и ПК УМВД России по Брянской области Г.Н.В. от 20 мая 2019 года о наличии признаков преступления в действиях ФИО1, ФИО2, а основанием для возбуждения уголовного дела – вся совокупность данных, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий УЭБ и ПК УМВД России по Брянской области.

Доводы стороны защиты о фальсификации рапорта об обнаружении признаков преступления, предусмотренного пп.«а,б» ч.2 ст.172 УК РФ, по факту незаконной банковской деятельности ФИО1 и ФИО2, зарегистрированного в КУСП № от 20 мая 2019 года, были предметом исследования суда первой инстанции, что нашло подробное изложение в приговоре, с изложением мотивов, опровергающих позицию стороны защиты. С выводами суда соглашается и судебная коллегия, отмечая, что следственные и процессуальные действия по делу проведены законно, в соответствии с требованиями ст.ст. 85-87 УПК РФ.

Пределы судебного разбирательства, предусмотренные ст.252 УПК РФ, и право осужденных ФИО1 и ФИО2 на защиту, судом не нарушены.

Суд обоснованно отказал ФИО1 в допуске в качестве защитника наряду с адвокатом К.В.Н,, мотивировав при этом свое решение надлежащим образом. К.В.Н, не обладал необходимыми правовыми знаниями и профессиональными навыками для участия в качестве защитника при рассмотрении уголовного дела в судебном заседании суда первой инстанции.

Исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств было достаточно для постановления по уголовному делу итогового судебного решения.

Из протокола судебного заседания следует, что нарушение принципов равноправия и состязательности сторон в судебном заседании не допущено, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с предоставлением сторонам возможности в равной степени реализовать свои процессуальные права. Данных, свидетельствующих об ущемлении прав осужденных на защиту или иного нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление приговора, в материалах дела не содержится. Все ходатайства сторон разрешены судом в условиях состязательного процесса, с учетом их мнения, принятые по ним решения мотивированы и являются правильными, в том числе отказ в запросе проверочных материалов, оперативно-розыскного дела и отказ в осмотре мобильного телефона ФИО2 для исследования произведенных им коммунальных платежей, поскольку данная информация не относиться к предмету рассмотрения по делу.

Отказы в удовлетворении ходатайств стороны защиты не свидетельствуют о нарушении права на защиту осужденных. Исходя из смысла закона неудовлетворенность той либо иной стороны по делу принятым судом решением по вопросам, возникающим в ходе разбирательства дела, не является поводом для уличения суда в предвзятости и необъективности.

Вопреки доводам адвоката Чаловой Т.И. о нарушении судом требований ст.294 УПК РФ, суд вправе возобновить судебное следствие, если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, или заявят о необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства. В данном случае, приобщение к материалам дела сведений из ЧУЗ <...>» о том, что ФИО1 обращался в медицинское учреждение для получения консультации врачом – кардиологом, не является основанием для возобновления судебного следствия.

Кроме того, аналогичная информация в отношении ФИО1 была представлена в суд апелляционной инстанции, исследована в судебном заседании и приобщена к материалам уголовного дела.

Вопреки доводам жалоб, доказано событие преступления, место, время совершения преступления, его способ, то есть совершение банковских операций в отсутствие разрешения (лицензии), предусматривающего их проведение, лицами, не зарегистрированы Банком России в качестве кредитной организации, а именно купля – продажа иностранной валюты в наличной форме.

С учетом инкриминируемого осужденным деяния (незаконная банковская деятельность), вопреки мнению стороны защиты, указание конкретных дат банковских операций с физическими лицами по купли-продажи иностранной валюты, не требуется.

Судом установлено, что умысел ФИО1 и ФИО2 был направлен непосредственно на систематическое извлечение дохода от постоянно осуществляемой преступной деятельности – незаконной банковской деятельности участниками группы лиц по предварительному сговору, связанной с покупкой и продажей иностранной валюты физическим лицам: ФИО1 в период с 23 марта 2010 года по 22 апреля 2020 года и с 9 января 2013 года по 22 апреля 2020 года ФИО1 и ФИО2, направленной на достижение единого результата. В связи с чем, сумма дохода обоснованно рассчитана, исходя из всех банковских операций на протяжении всего периода преступной деятельности. Оснований для исключения отдельных операций по приобретению (продаже) валюты не имеется.

Доводы осужденных об оказании ими услуг «по консультированию» по сделкам с валютой, а не видом предпринимательской деятельности, опровергаются характером таких переговоров, установленных оперативно-розыскными мероприятиями, их массовостью и отсутствием специального образования и опыта работы в финансовых учреждениях ФИО2 и ФИО1

Из исследованных судом доказательств очевидно, что ФИО2 был вовлечен в преступную деятельность ФИО1, между ними были распределены роли в осуществлении незаконной банковской деятельности по осуществлению валютно-обменных операций, их действия были объединены единым преступным умыслом, дополняли друг друга, а также взаимозаменяли в случае отсутствия кого-то из них, только их совместные действия привели к наступлению единого преступного результата.

Вместе с тем судебная коллегия отмечает, что квалифицируя действия ФИО1, ФИО2 по признаку «совершение преступления с извлечением дохода в особо крупном размере», суд не принял во внимание, что согласно заключению судебной бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, экспертом, по заданию следователя, был посчитан доход (комиссионное вознаграждение) при получении осужденными 10, 50 копеек, 1 рубля от одной купленной/проданной единицы иностранной валюты за период с 01.01.2010 года по 22.04.2020 года.

Однако, суд без достаточных оснований, при наличии в материалах дела сведений о получении осужденными общей суммы дохода, составляющей как 10 копеек от одной купленной/проданной единицы иностранной валюты, так и 50 копеек от одной купленной/проданной единицы иностранной валюты, положил в основу приговора доход, полученный ФИО1 и ФИО2, в размере не менее 50 копеек от каждой проданной клиентам единицы иностранной валюты.

Учитывая, что в соответствии с требованиями ч.3 ст.14 УПК РФ, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемых толкуются в их пользу, судебная коллегия, считает необходимым уменьшить осужденным объем предъявленного обвинения, указав, что ФИО1 и ФИО2 в результате незаконных валютно-обменных операций, извлекли доход в размере не менее 10 копеек от каждой единицы иностранной валюты.

Общая сумма дохода (комиссионного вознаграждения) составляющая 10 копеек от одной купленной единицы иностранной валюты ФИО1, ФИО2, С.С.И., С.А.В., П.И.В., Ч.А.А., Ш.Б.В., С.А.Н., Б.А.И., С.М.А., Б.А.В., Н.К.Э., Л.А.А., за период с 01.01.2010 года по 22.04.2020 года, согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом его уточнений, составляет - 3 637 935,40 рублей.

Согласно примечанию к статье 170.2 УК РФ крупным доходом, применительно к преступлению, предусмотренному ст.172 УК РФ, признается доход, превышающей два миллиона двести пятьдесят тысяч рублей, а особо крупным - девять миллионов рублей.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о переквалификации действий ФИО1, ФИО2, каждого в отдельности, с п.«б» ч.2 ст.172 УК РФ на ч.1 ст.172 УК РФ, как незаконная банковская деятельность, то есть осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере.

Переквалификация действий ФИО1 и ФИО2 на более мягкий уголовный закон улучшает их положение, не нарушая право на защиту.

Назначая ФИО1, ФИО2 наказание по ч.1 ст.172 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного осужденными преступления, данные о личности осужденных, в том числе указанные в жалобах, ФИО1 впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет на иждивении малолетнего ребенка, по месту жительства характеризуется положительно, жалоб и заявлений от соседей не поступало, активно участвует в общественной жизни улицы, по предыдущему месту работы характеризуется, как трудолюбивый, добросовестный сотрудник, пользовался уважением среди коллектива, является мастером спорта СССР по тяжелой атлетике; ФИО2 впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет на иждивении малолетнего ребенка, по месту жительства характеризуется положительно, жалоб и заявлений от соседей не поступало, по месту работы характеризуется, как ответственный, целеустремленный, трудолюбивый, коммуникабельный сотрудник, имеет грамоты и награды за спортивные достижения, смягчающее и отягчающее наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному ФИО1, как и суд первой инстанции, судебная коллегия признает, в соответствии с п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ – наличие малолетнего ребенка, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ – состояние его здоровья, а также близких родственников – матери и сестры, являющихся инвалидами.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному ФИО2, судебная коллегия признает, в соответствии с п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ - состояние здоровья его близкого родственника, за которым он ухаживает.

Оснований для признания других обстоятельств смягчающими наказание осужденных не имеется.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 и ФИО2, судебная коллегия признает: совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

С учетом данных о личности осужденных, фактических обстоятельств содеянного и степени его общественной опасности, роли осужденных и степени участия в совершении преступления, судебная коллегия считает необходимым назначить ФИО1 и ФИО2 наказание в виде лишения свободы, не находя при этом оснований для применения ст.73 УК РФ, а также изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, ролью виновных, их поведением во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющих применить к ФИО1 и ФИО2 положения ст.64 УК РФ, судебной коллегией не установлено.

Принимая во внимание семейное положение, наличие у каждого из осужденных, на иждивении малолетних детей, влияние назначенного наказания на условия жизни их семей, судебная коллегия полагает возможным не назначать ФИО1, ФИО2 дополнительное наказание в виде штрафа, предусмотренное ч.1 ст.172 УК РФ.

Исходя из требований п.«а» ч.1 ст.58 УК РФ ФИО1 и ФИО2 подлежит отбывать наказания в колонии-поселении.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о трудовой деятельности виновных, наличие ряда смягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия считает возможным применить положения ч.1 ст.53.1 УК РФ, то есть назначить ФИО1, ФИО2 наказание в виде принудительных работ как альтернативу назначенному наказанию в виде лишения свободы.

В связи с вносимыми изменениями в части назначения вида наказания подлежит изменению и указание суда о размере подлежащего зачету в срок отбытия наказания времени содержания осужденных под стражей с момента их содержания под стражей по день вступления приговора в законную силу, а также времени следования в исправительный центр под конвоем на основании ч.3 ст.60.2 УИК РФ.

Вопреки доводам осужденного ФИО1, наличие у него заболеваний не является основанием для изменения судебного решения, поскольку вопросы освобождения от наказания в связи с наличием тяжелой болезни, препятствующей отбыванию наказания, подлежат рассмотрению в порядке исполнения приговора в соответствии со ст.81 УК РФ, при наличии соответствующего медицинского заключения.

Правильно разрешена в приговоре и судьба арестованного имущества.

Иных нарушений закона, влекущих отмену или изменение приговора суда, в том числе по доводам апелляционных жалоб, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бежицкого районного суда г.Брянска от 16 марта 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

Переквалифицировать действия ФИО1 с п.«б» ч.2 ст.172 УК РФ на ч.1 ст.172 УК РФ, по которой назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года, с отбыванием в колонии-поселении.

Переквалифицировать действия ФИО2 с п.«б» ч.2 ст.172 УК РФ на ч.1 ст.172 УК РФ, по которой назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 8 месяцев, с отбыванием в колонии-поселении.

На основании ч.2 ст.53.1 УК РФ заменить назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года по ч.1 ст.172 УК РФ на принудительные работы сроком на 2 года, с удержанием из заработной платы осужденного 15% в доход государства.

На основании ч.2 ст.53.1 УК РФ заменить назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 8 месяцев по ч.1 ст.172 УК РФ на принудительные работы сроком на 1 год 8 месяцев, с удержанием из заработной платы осужденного 15% в доход государства.

В соответствии с положениями ч.3 ст.60.2 УИК РФ ФИО1 и ФИО2 проследовать к месту исполнения принудительных работ в порядке, установленном для лиц, осужденных к лишению свободы, под конвоем.

ФИО1, ФИО2 освободить из-под стражи по прибытии в исправительный центр.

Срок отбывания наказания ФИО1 и ФИО2 исчислять со дня прибытия в исправительный центр.

На основании ч.3 ст.72 УК РФ зачесть ФИО1 и ФИО2 в срок принудительных работ время содержания под стражей с 22 апреля 2020 года по 24 апреля 2020 года, с 16 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу – 8 августа 2023 года, из расчета один день содержания под стражей за два дня принудительных работ, а также время следования в исправительный центр под конвоем из расчета один день за один день отбывания наказания в виде принудительных работ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных и их защитников-адвокатов Чаловой Т.И. и Трошиной Д.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции (через суд первой инстанции) в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденных, содержащихся под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копий приговора, вступившего в законную силу, и апелляционного определения.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий А.Н. Сидоренко

Судьи И.А. Кателкина

И.А. Степнов