Председательствующий Узеньков В.Л. Дело № 22-5656/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(мотивированное)

г. Екатеринбург 10 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Серебряковой Т.В., Леонтьевой М.Ю.,

при секретаре Тавафиевой Л.Р.,

с участием:

осужденного ФИО1,

его защитника – адвоката Валиуллиной Т.М.,

переводчика П. ,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Кравчук Ю.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению помощника прокурора Ленинского района г. Екатеринбурга Давлетяровой Ю.В., апелляционной жалобе адвоката Валиуллиной Т.М. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 17 мая 2023 года, которым

ФИО1,

<дата> года рождения,

<адрес>,

судимый:

- приговором Ленинского районного суда г. Тюмени от 17 ноября 2021 года по ч. 3 ст. 327 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде штрафа в размере 10000 рублей,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде лишения свободы на срок 07 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 12 августа 2022 года по 16 мая 2023 года, а также с 17 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Серебряковой Т.В., выступления осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Валиуллиной Т.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Кравчук Ю.Б., просившей приговор отменить и уголовное дело возвратить прокурору, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства героина (диацетилморфина) общей массой 1,92 грамма в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору.

Преступление ФИО1 совершено в период с 01 августа 2022 года по 11 августа 2022 года в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора Ленинского района г. Екатеринбурга Давлетярова Ю.В., не оспаривая выводы суда о доказанности вины ФИО2, просит приговор суда изменить в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Указывает, что судом в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора на странице 9 ошибочно установлено, что ФИО1 совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере вместо покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Ссылается на то, что на листе 8 указано, что ФИО1 получал сведения об оплате проданного наркотика, что не вменялось подсудимому и не нашло подтверждения в ходе судебного следствия. Кроме того, обращает внимание, что в ходе предварительного следствия ФИО1 было предъявлено обвинение в том числе и в том, что у него в ходе личного досмотра в заднем кармане джинсовых брюк изъят сверток с наркотическим средством героин (диацетилморфин) общей массой не менее 0,39 грамм, что является составной частью объективной стороны совершенного преступления, однако указанное обстоятельство не нашло своего отражения в описательной части приговора. Также в описательно-мотивировочной части приговора судом не указаны действия, которые вменены органом предварительного следствия и нашли подтверждение исследованными в суде доказательствами о том, какие обязанности входили в полномочия неустановленного следствием лица, с которым ФИО1 вступил в преступный сговор. Отмечает, что в приговоре допущена техническая ошибка: на странице 12 приговора неверно указано время содержания осужденного под стражей – с 12 августа 2023 года вместе 12 августа 2022 года. Автор представления просит приговор изменить, уточнить размер наркотического средства – значительный размер вместо крупного; на странице 8 исключить фразу «получал сведения об оплате проданного наркотика»; уточнить на 12 странице время содержания ФИО1 под стражей с 12 августа 2022 года вместо 12 августа 2023 года.

В апелляционной жалобе адвокат Валиуллина Т.М., не оспаривая квалификацию действий ФИО1, ставит вопрос об изменении приговора вследствие назначения ему несправедливого наказания. Полагает, что суд первой инстанции нарушил требования ст. ст. 2, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации, не учел разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания». Считает, что, назначая ФИО1 наказание в виде лишения свободы на длительный срок, суд не учел конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности ФИО1, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Отмечает, что ФИО1 ранее не отбывал наказание в виде лишения свободы, по приговору от 17 ноября 2021 года наказание в виде штрафа им исполнено, характеризуется исключительно с положительной стороны, помогает своим пожилым родителям, его мать страдает ..., до задержания проживал с гражданкой Российской Федерации Т. ., содержал и воспитывал её малолетнего ребенка, был неофициально трудоустроен. Обращает внимание, что ФИО1 совершил неоконченное преступление, все сделанные «закладки» были изъяты из незаконного оборота. ФИО1 вину признал в полном объеме, раскаялся в содеянном, написал явку с повинной. Просит приговор изменить, снизить размер назначенного наказания.

Проверив представленные материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, обсудив заявленные в судебном заседании доводы прокурора Кравчук Ю.Б. о необходимости отмены приговора и возвращения уголовного дела прокурору, выслушав стороны, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим отмене с возвращением уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Согласно п. п. 2, 5 ст. 389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, а также выявление обстоятельств, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми суд возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий рассмотрения его судом, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Согласно предъявленному обвинению, органом предварительного следствия ФИО1 обвиняется в том, что в период с 01 августа 2022 года до 22:30 11 августа 2022 года у него возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств.

Реализуя свой преступный умысел, ФИО1 в период с 01 августа 2022 года до 22:30 11 августа 2022 года, используя принадлежащий ему мобильный телефон «Realmi C21», имеющий доступ в информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет», в приложении для обмена сообщениями «WhatsApp Business» связался с неустановленным в ходе предварительного расследования лицом под ником «...», занимающимся незаконным сбытом наркотических средств, с которым договорился о совместном осуществлении незаконного сбыта наркотических средств на территории г. Екатеринбурга бесконтактным способом.

Согласно достигнутой договоренности, в обязанности неустановленного следствием лица входило: незаконное приобретение наркотических средств, их передача ФИО1, получение от последнего информации о месте нахождения оборудованных им тайников с наркотическими средствами, выплата заработной платы ФИО1; в обязанности ФИО1 входило: получение наркотических средств; размещение наркотических средств в тайники, сообщение неустановленному лицу сведений о местах нахождения тайников с наркотическими средствами с целью последующего незаконного сбыта бесконтактным способом приобретателям.

Во исполнение достигнутой договоренности, в период с 01 августа 2022 года до 22:30 11 августа 2022 года неустановленное следствием лицо незаконно приобрело наркотическое средство героин (диацетилморфин) массой не менее 1,92 грамма и поместило его в тайник на территории г. Екатеринбурга для передачи ФИО1 с целью последующего незаконного сбыта потребителям. Затем неустановленное лицо в программе для обмена сообщениями с использованием сети «Интернет» сообщило ФИО1 сведения о месте нахождения оптовой партии наркотического средства героин (диацетилморфин) массой не менее 1,92 грамма.

В свою очередь ФИО1 в указанный период на территории г. Екатеринбурга изъял из тайника наркотическое средство героин (диацетилморфин) массой не менее 1,92 грамма, положил его в карман своей одежды, где стал хранить с целью дальнейшего сбыта неопределенному кругу лиц.

Продолжая преступный умысел, в период с 01 августа 2022 года до 22:30 11 августа 2022 года ФИО1, выполняя договоренность с неустановленным лицом, организовал тайники с наркотическим средством героин (диацетилморфин) по следующим адресам:

- <...> у основания куста (координаты 56.777947, 60.636687) массой не менее 0,39 грамма;

- <...> у основания куста (координаты 56.777489, 60.637392) массой не менее 0,39 грамма;

- <...> у основания куста (координаты 56.77729, 60.636664) массой не менее 0,41 грамма;

- <...> у основания куста (координаты 56.777266, 60.637036) массой не менее 0,34 грамма.

Кроме того, один сверток с наркотическим средством героин (диацетилморфин) массой 0,39 грамма ФИО1 поместил в задний правый карман джинсовых брюк и стал хранить при себе с целью дальнейшего сбыта.

Однако довести до конца преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, ФИО1 и неустановленное лицо не смогли, поскольку 11 августа 2022 года в 22:30 ФИО1 был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство изъято.

Таким образом, ФИО1 своими умышленными действиями совершил преступление, предусмотренное п. «б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Как следует из приведенного выше обвинения, фактические обстоятельства, изложенные и в составленном на его основе обвинительном заключении, свидетельствуют, что ФИО1 совершил незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с неустановленным в ходе предварительного расследования лицом.

Данный квалифицирующий признак указан и при квалификации действий обвиняемого, однако предусматривающий его п. «а» ч. 3 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации ФИО1 не вменен ни в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, ни в обвинительном заключении.

Кроме того, в соответствии со ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

Из предъявленного ФИО1 обвинения следует, что тайники с наркотическими средствами осужденным были оборудованы по географическим координатам 56.77729, 60.636664; 56.777489, 60.637392; 56.777266, 60.637036; 56.777947, 60.636687.

Вместе с тем, в основу приговора судом были положены исследованные в судебном заседании доказательства, в частности, протокол исследования предметов и документов от 12 августа 2022 года (том 1, л.д. 30-104), из которого следует, что тайники с наркотическими средствами ФИО1 были оборудованы в местах с географическими координатами 56.77729, 60.636604; 56.777479, 60.637392; 56.777266, 60.637036; 56.777947, 60.636687. Осмотр места происшествия и изъятие наркотических средство производился сотрудниками полиции после осмотра сотового телефона ФИО1 по географическим координатам, обнаруженным на фотографиях в его сотовом телефоне. При этом в протоколе осмотра места происшествия (том 1, л.д. 176-177) географические координаты, по которым было произведено изъятие наркотических средств, указаны с небольшими помарками, что вызывает их неоднозначное толкование.

Следователем, в производстве которого находилось уголовное дело, 24 октября 2022 года было вынесено постановление об уточнении места совершения преступления, в соответствии с которым верным местом обнаружения и изъятия наркотических средств было постановлено считать: <...>, д. 5/2, по координатам геолокации 66.777947, 60.636687; 56.777479, 60.637392; 56.777290, 60.636604; 56.777266, 60.637036, однако указанные уточнения не нашли отражения в предъявленном ФИО1 обвинении, и также содержали описку.

Таким образом, органами предварительного следствия допущена неопределенность в определении места совершения преступления. Судом имевшиеся противоречия не были устранены.

Также судебная коллегия обращает внимание, что в материалах уголовного дела по-разному отражено имя осужденного. Так, в протоколе личного досмотра указано, что производится досмотр ФИО1 . Таким же образом указаны данные и в протоколе исследования предметов и документов. В иных процессуальных документах осужденный поименован как ФИО1. Данным разночтениям ни органами предварительного следствия, ни судом никакой оценки не дано. При этом в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие личность ФИО1, несмотря на то, что он является иностранным гражданином. Никаких мер к поиску паспорта ФИО1 или иного документа, подтверждающего личность, сотрудниками полиции предпринято не было.

Между тем, установление данных обстоятельств относится к существу обвинения и является обстоятельствами, подлежащими доказыванию, имеющими значение для данного дела, влияющими на выводы о причастности лица к совершению преступления и квалификацию деяния.

Судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции не только не дал надлежащей оценки допущенным органом предварительного следствия нарушениям уголовно-процессуального закона, но и сам допустил их, нарушив тем самым и гарантированные обвиняемому права на защиту от предъявленного обвинения.

В нарушение п. 1 ч. 1 ст.237Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации суд не обсудил вопрос о возвращении уголовного дела прокурору и, не устранив нарушений закона, влияющих на исход дела, постановил обвинительный приговор, несмотря на то, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований ст. 220 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, исключающим возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения по настоящему уголовному делу.

Кроме того, при рассмотрении уголовного дела в судебном заседании и при постановлении приговора также были допущены нарушения уголовно-процессуального закона.

В силу положений ст. 240 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из смысла ч. 1 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, оглашение показаний свидетеля, ранее данных им при производстве предварительного расследования, с согласия сторон допускается только при принятии судом мер для обеспечения его участия в судебном заседании.

При этом Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 11 постановления № 51 от 19 декабря 2017 года «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» обратил внимание судов на необходимость принятия исчерпывающих мер для обеспечения участия в судебном заседании неявившегося свидетеля, достигшего возраста восемнадцати лет, указав, что суд вправе решить вопрос об оглашении ранее данных им показаний и о воспроизведении приложенных к протоколу допроса (очной ставки) материалов записи этих показаний с согласия сторон только в случае, если в результате таких мер обеспечить его явку в судебное заседание не представилось возможным.

По данному делу приведенные выше требования закона судом не выполнены.

Из материалов дела усматривается, что предусмотренные уголовно-процессуальным законом исчерпывающие меры обеспечения явки в судебное заседание свидетелей суд первой инстанции не предпринимал, в нарушение требований закона постановил приговор в отношении ФИО1 только на основании оглашенных показаний, данных в ходе предварительного следствия, свидетелями Р. , Т., Б., М., Г. , Х. , из которых ни один непосредственно допрошен в судебном заседании не был. Каких-либо исчерпывающих мер для вызова указанных свидетелей суд не принял. При этом свидетель Х. является сотрудником полиции, а сведений об извещении свидетелей Р. , Т., М. о судебном заседании, которое состоялось 16 мая 2023 года, материалы уголовного дела не содержат.

При таких обстоятельствах, несмотря на формальное соблюдение судом требований ч. 1 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, оглашение по данному делу показаний, данных на стадии досудебного производства, всех свидетелей без принятия мер по обеспечению их явки нельзя признать законным и обоснованным в связи с нарушением предусмотренного ст. 240 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации принципа непосредственности исследования доказательств, который имеет существенное значение для правильного разрешения дела.

Также судебная коллегия обращает внимание, что давая в суде первой инстанции показания по существу предъявленного обвинения, ФИО1 пояснил, что наркотическое средство, которое было изъято из его кармана в ходе личного досмотра, он планировал употребить. Данное заявление осужденного не получило оценки ни со стороны защитника Валиуллиной Т.М., которая защищала осужденного и выступала в судебных прениях, ни со стороны суда. Так, в приговоре суд при изложении показаний ФИО1 не отразил позицию осужденного, касающуюся изъятого в ходе личного досмотра наркотического средства, в дальнейшем не дал оценки данным показаниям ФИО1, несмотря на то, что фактически осужденный сообщал о том, что изъятое у него в ходе личного досмотра наркотическое средство он сбывать не намеревался.

Кроме того, в судебном заседании был исследован протокол явки с повинной (том 2, л.д. 37), однако никакой оценки данный документ в приговоре не получил.

Давая юридическую оценку действиям ФИО1, суд квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Однако органами предварительного следствия ФИО1 не вменялось совершение преступления с использованием электронных сетей, в крупном размере.

Судебная коллегия считает необходимым постановленный в отношении ФИО1 приговор отменить как незаконный, а уголовное дело в соответствии с п.1 ч. 1 ст. 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации возвратить прокурору Ленинского района г. Екатеринбурга для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Поскольку приговор отменяется по причине нарушения уголовно-процессуального закона, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы адвоката, а также доводы сторон, заявленные в судебном заседании суда апелляционной инстанции, рассмотрению судебной коллегией не подлежат, они должны быть рассмотрены при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.

Разрешая вопрос о мере пресечения, судебная коллегия учитывает положения ст. 109, ст. 255 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и следующие обстоятельства: ФИО1 обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, за которое предусмотрено безальтернативное наказание в виде лишения свободы; данные о личности ФИО1, который является иностранным гражданином, ранее судим, у него отсутствует постоянное место жительства на территории Российской Федерации, труднорасторгаемые социальные связи; необходимость обеспечения своевременного судебного разбирательства по делу, в связи с чем считает целесообразным ФИО1 оставить прежней меру пресечения в виде заключения под стражу, продлив срок содержания его под стражей на три месяца. Оснований для изменения ранее избранной меры пресечения на более мягкую судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, п. 7 ч. 1 ст. 389.20, ч.3ст.389.22, ст. ст. 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 17 мая 2023 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело вернуть прокурору Ленинского района г. Екатеринбурга в порядке ст.237Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1 оставить без изменения, продлив срок содержания под стражей на 03 месяца, то есть до 10 ноября 2023 года.

Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения. Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, путем подачи кассационной жалобы в суд, постановивший приговор, в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи: Т.В. Серебрякова

М.Ю. Леонтьева

.