Судья Тумаков А.А. дело № 22-590/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кострома 12 июля 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе:

председательствующего судьи Сенина А.Н.,

судей Андриянова А.Н., Михайловой Л.А.

при секретаре Вовк М.В.,

с участием:

прокурора Карамышева С.Н.,

защитника-адвоката Отурина И.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Отурина И.О. в защиту осужденного Д.С.А. на приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 18 мая 2023 года,

заслушав доклад судьи Михайловой Л.А., выступление осужденного Д.С.А., его защитника-адвоката Отурина И.О., поддержавших апелляционную жалобу по доводам, изложенным в ней, прокурора Карамышева С.Н., полагавшего, что приговор следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения судебная коллегия,

установила:

приговором Ленинского районного суда г. Костромы от 18 мая 2023 года

ДСА, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый 14 июля 2022 года мировым судьей судебного участка № 9 Ленинского судебного района г. Костромы по ч. 1 ст. 173.2 УК РФ к 120 часам обязательных работ, наказание отбыто 5 ноября 2022 года;

осужден по ч. 1 ст. 187 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 400 часам обязательных работ.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 9 Ленинского судебного района г. Костромы от 14 июля 2022 года окончательно назначено наказание в виде 460 часов обязательных работ.

В срок наказания зачтено отбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 9 Ленинского судебного района г. Костромы от 14 июля 2022 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Приговором Д.С.А. осужден за неправомерный оборот средств платежей, то есть за приобретение в целях сбыта, а равно сбыт электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Отурин И.О., не оспаривая выводы суда о виновности и квалификации содеянного, указывает, что, несмотря на то, что суд назначил наказание с применением статьи 64 УК РФ, приговор в части назначенного Д.С.А. наказания, является несправедливым, назначенное его подзащитному наказание слишком суровым. Обращает внимание, что кроме того, что Д.С.А. написал явку с повинной, признал вину, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, он имеет постоянное место жительства, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, к административной ответственности не привлекался, по месту жительства характеризуется положительно, тяжких последствий от действий Д.С.А. не наступило. Указанные обстоятельства, по мнению защитника, позволяли суду назначить Д.С.А. наказание в виде штрафа. Д.С.А. учится на 3 курсе в <данные изъяты>, получает стипендию, работает в ООО «Г», в связи с чем, защитник просит изменить приговор, назначить Д.С.А. наказание в виде штрафа.

Выслушав участников процесса, проверив материала уголовного дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Исходя из требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Между тем, постановленный в отношении Д.С.А. приговор указанным требованиям уголовно-процессуального законодательства не отвечает.

В соответствии с п. 5 ст. 389.15, ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор, иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

На основании положений ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении указывается существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, а также формулировка предъявленного обвинения.

Согласно требованиям, изложенным в п. 1 ч. 4 ст. 47, ст. 73, п. 4 ч. 2 ст. 171 УПК РФ предъявленное обвинение должно быть конкретным, с описанием всех обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, в том числе - событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы, поскольку обвиняемый вправе знать, в чем он обвиняется.

Исходя из описания преступного деяния, изложенного в обвинительном заключении, Д.С.А. после внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о создании ООО «К.» и о нём, как об учредителе, участнике и генеральном директоре данного общества, являясь подставным учредителем, участником и подставным генеральным директором ООО «К.», из корыстных побуждений, не намереваясь в последующем осуществлять финансово-хозяйственную деятельность от имени указанной организации, в том числе осуществлять прием, выдачу и переводы денежных средств по расчётным счетам ООО «К.», осознавая, что после открытия счетов и предоставления третьим лицам электронных средств и электронных носителей информации, предоставляющим доступ к указанным счетам и корпоративным информационным системам кредитных организаций, вышеназванные третьи лица самостоятельно смогут осуществлять от его имени прием, выдачу и переводы денежных средств по расчетным счетам в период:

- с 19 по 21 августа 2021 года после открытия для ООО «К.» расчетного счета № № в АО «Т. банк», получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанному расчетному счету, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам, которые в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ неправомерно осуществляли прием, выдачу и переводы денежных средств, в результате чего денежные средства выводились в неконтролируемый оборот;

- 20 августа 2021 года после открытия расчетного счет № № для ООО «К.» в АО «А.Банк», получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанному расчетному счету, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам, которые в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ неправомерно осуществляли прием, выдачу и переводы денежных средств, в результате чего денежные средства выводились в неконтролируемый оборот;

- 20 августа 2021 года, открыв для ООО «К.» расчетный счет № № в АО «РБ», получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанному расчетному счету, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам, которые в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ неправомерно осуществляли прием, выдачу и переводы денежных средств, в результате чего денежные средства выводились в неконтролируемый оборот;

- в период с 20 по 21 августа 2021 года после открытия для ООО «К.» расчетного счета № № в ООО НКО «Ю.», получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанному расчетному счету, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам, которые в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ неправомерно осуществляли прием, выдачу и переводы денежных средств, в результате чего денежные средства выводились в неконтролируемый оборот;

- в период с 20 по 23 августа 2021 года, открыв для ООО «К.» расчетный счет № № в ПАО «Р.», получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанному расчетному счету, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам, которые в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ неправомерно осуществляли прием, выдачу и переводы денежных средств, в результате чего денежные средства выводились в неконтролируемый оборот;

- в период с 20 по 25 августа 2021 года, открыв для ООО «К.» расчетные счета № № и № № в офисе АО «Р.», получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанному расчетному счету, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам, которые неправомерно осуществляли прием, выдачу и переводы денежных средств по указанным расчетным счетам;

- в период с 21 августа по 10 сентября 2021 года, открыв для ООО «К.» расчетные счета № № и № № в филиале «Д.» ПАО «СБанк» (в настоящее время ПАО «БС»), получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанному расчетному счету, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам, которые в период с 10 сентября по 11 декабря 2021 года неправомерно осуществляли прием, выдачу и переводы денежных средств, в результате чего денежные средства выводились в неконтролируемый оборот;

- в период с 23 августа по 1 сентября 2021 года, открыв расчетные счета № № и № № в офисе АО КБ «М.», получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанному расчетному счету, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам, которые в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ неправомерно осуществляли прием, выдачу и переводы денежных средств, в результате чего денежные средства выводились в неконтролируемый оборот;

- в период с 24 августа по 2 сентября 2021 года, открыв для ООО «К.» расчетный счет № № в офисе АО «Г.», получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанному расчетному счету, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам, которые в период со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ неправомерно осуществляли прием, выдачу и переводы денежных средств, в результате чего денежные средства выводились в неконтролируемый оборот;

- 25 августа 2021 года, открыв для ООО «К.» расчетные счета № № и № № в ПАО «П.», получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанным расчетным счетам, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам для неправомерного осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств;

- 26 августа 2021 года, открыв для ООО «К.» расчетные счета № № и № в офисе ПАО КБ «У.», получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанным расчетным счетам, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам для неправомерного осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств;

- 26 августа 2021 года, открыв для ООО «К.» расчетный счет № № ООО «Б.», получил банковскую карту, пин-код к карте, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытому банковскому счету, одноразовый код для совершения операций по счету, ранее сообщенный им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания «Интернет-Банк», являющиеся электронными носителями информации и электронными средствами, предназначенными для осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств по указанному расчетному счету, которые незаконно хранил, а затем незаконно сбыл неустановленным лицам, которые в период со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ неправомерно осуществляли прием, выдачу и переводы денежных средств, в результате чего денежные средства выводились в неконтролируемый оборот.

Действия Д.С.А. квалифицированы по ч. 1 ст. 187 УК РФ, как приобретение, хранение в целях сбыта, и сбыт электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств.

Частью 1 статьи 187 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за неправомерный оборот средств платежей, а именно: за изготовление, приобретение, хранение, транспортировку в целях использования или сбыта, а равно сбыт поддельных платежных карт, распоряжений о переводе денежных средств, документов или средств оплаты (за исключением случаев, предусмотренных ст. 186 УК РФ), а также электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ, характеризуется виной в форме прямого умысла.

По смыслу закона электронное средство платежа - средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств. Логины и пароли для доступа к системе платежей физического или юридического лица, а равно СМС-пароли, ключи электронной подписи и ключи проверки электронной подписи, устройства визуализации, иные средства аутентификации также относятся к электронным средствам.

К электронным носителям информации относятся любые объекты материального мира, позволяющие записывать, стирать, хранить и изменять в электронном виде информацию, распознание которой возможно лишь с помощью специальных устройств, а в ряде случаев и дополнительной аутентификации со стороны информационной системы. К данным объектам в первую очередь относятся флеш-накопители, используемые для подтверждения транзакций юридических лиц при использовании банковской системы онлайн-платежей либо аутентификации пользователя (смарт-карты, накопители и карты, содержащие ключ электронной подписи или ключ проверки электронной подписи, флеш-накопители с программным обеспечением, предоставляющим доступ к корпоративной информационной системе юридического лица).

При этом платежные карты являются самостоятельным предметом преступного посягательства.

Кроме того, уголовно наказуемым является сбыт не любых платёжных карт, а только тех карт, которые являются поддельными и только тех электронных средств и электронных носителей информации, которые по своим свойствам (функционалу) позволяют неправомерно, то есть без ведома владельца счёта (клиента банка) и (или) в обход используемых банком систем идентификации клиента и (или) защиты компьютерной информации осуществлять приём, выдачу и перевод денежных средств.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Д.С.А., являясь номинальным директором ООО «К.», не имея отношения к созданию, управлению и осуществлению финансово-хозяйственной деятельности данного Общества, по просьбе неустановленного в ходе следствия лица за денежное вознаграждение, открыл банковские счета, сообщил сотрудникам банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания Интернет Банк-Клиент, после чего получал банковские карты, пин-коды к картам, коды доступа к дистанционному банковскому обслуживанию по открытым банковским счетам, одноразовый код для совершения операций по счетам, ранее сообщенным им сотруднику банка абонентский номер телефона, предназначенный для получения одноразовых кодов для управления счетом, логин и пароль для управления личным кабинетом системы дистанционного банковского обслуживания Интернет-Банк.

То есть, предметами преступления, применительно к инкриминированному Д.С.А. преступному деянию, являются документы, позволяющие дистанционно осуществлять финансовые операции по управлению счетами организации и банковские карты.

При этом из обвинения, предъявленного Д.С.А., не видно, какие именно предметы являются электронными средствами, а какие электронными носителями информации.

Кроме того, платежные карты являются самостоятельным предметом преступного посягательства, который Д.С.А. органом предварительного расследования не вменялся.

Также из предъявленного обвинения не следует, что банковские документы и банковские карты позволяли третьим лицам распоряжаться счетами ООО «К.» в обход используемых банками систем идентификации клиента и (или) защиты компьютерной информации.

Учитывая имеющиеся противоречия в описании формулировки предъявленного Д.С.А. обвинения по ч. 1 ст. 187 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о том, что обвинительное заключение по делу составлено с нарушениями п. 4 ч. 1 ст. 220 УПК РФ, и с учетом вышеприведенных обстоятельств, изложенная в обвинительном заключении и постановлении о привлечении в качестве обвиняемого формулировка предъявленного Д.С.А. обвинения с наличием указанных противоречий, нарушает гарантированные Конституцией Российской Федерации его права на защиту, что является существенным нарушением закона, допущенным в досудебной стадии, и лишает суд возможности вынесения законного и обоснованного приговора или иного решения по данному делу на основе данного обвинительного заключения, что влечет возвращение дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения, возникающих в ходе судебного разбирательства.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым отменить постановленный судом приговор в отношении Д.С.А. и возвратить уголовное дело прокурору в соответствии с ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ, так как при рассмотрении уголовного дела выявлены обстоятельства, указанные в п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

С учетом отмены приговора и возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, судебная коллегия оставляет без разрешения по существу доводы апелляционной жалобы, поскольку они подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 18 мая 2023 года в отношении осужденного ДСА – отменить, материалы уголовного дела возвратить прокурору г. Костромы в порядке п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Постановление Ленинского районного суда г. Костромы от 18 мая 2023 года в части взыскания с Д.С.А. процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката Отурина И.О. в размере 4 106 рублей – отменить.

Апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационных жалоб либо кассационного представления непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий: ______________

Судьи: ______________ ______________