Судья Воробьева Т.В. №22-5592/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Самара 21 сентября 2023 года

Судебная коллегия апелляционной инстанции по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

председательствующего Гадельшиной Ю.Р.,

судей Святец Т.И., Малаховой Н.С.,

при секретаре судебного заседания Григорьевой Е.О.,

с участием прокурора Авдонина Е.А.,

осужденного ФИО1 ФИО51,

адвоката Тормышовой Г.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Комсомольского района г. Тольятти Самарской области Маляровой Ю.Е. на приговор Комсомольского районного суда г. Тольятти Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 ФИО18.

Заслушав доклад судьи Гадельшиной Ю.Р., выслушав прокурора Авдонина Е.А., в частичное поддержание доводов апелляционного представления, позицию осужденного ФИО1 ФИО52., адвоката Тормышовой Г.Н., полагавших необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 ФИО19 признан виновным в совершении семи покушений на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

ФИО1 ФИО20, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, с неполным средним образованием, холостой, имеющий ребенка 2022г.р., официально не работающий, зарегистрированный по адресу: <адрес> проспект, <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден по одному преступлению по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 4 лет лишения свободы;

по семи преступлениям по ч.3 ст.30, п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ - в виде 3 лет лишения свободы за каждое преступление.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно, по совокупности преступлений, ФИО1 назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания ФИО1 назначенного наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 года № 186-ФЗ) время содержания ФИО1 ФИО21 под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ и по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок отбытия в срок отбывания лишения свободы по настоящему приговору с соблюдением требований ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Мера пресечения в отношении ФИО1 ФИО22 в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Комсомольского района г. Тольятти Самарской области Малярова Ю.Е., нe оспаривая правильность установленных судом фактических обстоятельств совершенных ФИО1 ФИО23 преступлений и юридическую квалификацию его действий, полагает, что приговор Комсомольского районного суда г. Тольятти Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ подлежит изменению в связи с его несправедливостью, поскольку обстоятельств, предусмотренных п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ по делу не установлено и ссылка на применение указанных положений при назначении наказания осужденному подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Просит приговор Комсомольского районного суда г. Тольятти Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 ФИО24 изменить, исключить из описательно-мотивировочной части указание на наличие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ в виде явки с повинной и активного способствования раскрытию и расследованию преступления; назначить ФИО1 ФИО25 наказание за совершение семи эпизодов преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и одного эпизода преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ в виде 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В возражениях на апелляционную жалобу защитник-адвокат Тормышова Г.Н., действующая в защиту интересов осужденного ФИО1 ФИО26 полагает доводы апелляционного представления не подлежащими удовлетворению, просит приговор Комсомольского районного суда г. Тольятти Самарской области от 20 июля 2023 года оставить без изменения, апелляционное представление заместителя прокурора Комсомольского района г. Тольятти Самарской области Маляровой Ю.Е. – без удовлетворения.

Отмечает, что благодаря показаниям ФИО1 ФИО27 сотрудникам правоохранительных органов стали известны места организованных им тайников - "закладок" с наркотическими средствам, т.е. стали известны место, время и способ совершения преступлений, что также было подтверждено оглашенными в судебном заседании показаниями свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участвующих в деле лиц, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 ФИО28, осужденного за совершение преступлений, описанных в приговоре при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в его описательно-мотивировочной части, являются правильными, основанными на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку, а именно, подтверждаются оглашенными признательными показаниями самого осужденного ФИО1 ФИО29 об обстоятельствах совершения им закладок с наркотическими средствами; показаниями допрошенных в качестве свидетелей сотрудников ОНК ОП № У МВД России по г. Тольятти Самарской области ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах задержания ФИО1 ФИО30., его личного досмотра и изъятия у него наркотических веществ, банковской карты, сотового телефона с сим-картой, о выраженном им намерении добровольно указать места сооруженных им тайников-закладок с наркотическими средствами; следователя ФИО11 о процедуре изъятия веществ с указанных Болтовым ФИО31 мест тайников при участии оперативного сотрудника ФИО9 и эксперта; свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, подтвердивших факт участия в качестве понятых при личном досмотре ФИО1 и изъятия у него наркотических веществ; заключениями проведенных по делу экспертиз, определивших вид и массы наркотических средств, изъятых у ФИО1 ФИО32 протоколами осмотра предметов, места происшествия, личного досмотра подсудимого, справками об исследовании, другими доказательствами, исследованными судом, подробно приведенными в приговоре.

Все представленные доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью на основе состязательности сторон, что позволило суду принять обоснованное и объективное решение по делу. Приведенные в приговоре доказательства были проверены и исследованы в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными.

Юридическая квалификация действий осужденного ФИО1 ФИО33 соответствует описанию преступных деяний, является правильной, как одно покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть по ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и семь покушений на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, то есть по ч.3 ст.30 п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ,

Оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется.

Устанавливая в действиях ФИО1 ФИО34 наличие квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», суд первой инстанции правильно исходил из его вступления в предварительный сговор с неустановленным лицом в целях незаконного сбыта наркотических средств, во исполнение которого неустановленное лицо, использующее в сети «Интернет» учетную запись <данные изъяты>, в программе обмена мгновенными сообщениями <данные изъяты>, должно было направлять ФИО1 ФИО35 на находящийся у него в пользовании сотовый телефон марки <данные изъяты> сведения о месте расположения тайника-«закладки» партий наркотических средств, ФИО1 ФИО36 же, в свою очередь, согласно отведенной ему преступной роли, должен был получать свертки с наркотическими средствами в тайниках-«закладках», с целью последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц путем организаций тайников-«закладок» на территории г. Тольятти Самарской области, направлять посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») программы обмена мгновенными сообщениями <данные изъяты> неустановленному лицу, использующему учетную запись <данные изъяты> информацию о точном месте нахождения для ориентирования на участке местности лиц, употребляющих наркотические средства.

Указанный вывод о согласованности действий осужденного и неустановленного лица следует из переписки, обнаруженной в изъятом у подсудимого телефоне и из его показаний.

Значительный и крупный размер наркотических средств определен судом верно, исходя из списка запрещенных к обороту в РФ наркотических средств, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002.

Вывод суда о наличии квалифицирующего признака с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" основан на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, которые были надлежащим образом проверены и оценены судом, в частности, показаниях самого осужденного, из которых видно, что он при осуществлении закладок наркотических средств в своей преступной деятельности использовал информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет", посредством которой вступил в предварительный преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, с соучастником преступления, от которого впоследствии получил сведения о местонахождении наркотических средств, предназначенных для сбыта, которые он должен была разложить по тайникам и передать эти сведения соучастнику преступления.

Исходя из разъяснений, данных в п.13.1, п.13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", суд верно определил, что действия осужденного по каждому преступлению имеют неоконченный состав, поскольку во всех случаях наркотические средства не были реализованы потребителю по не зависящим от ФИО1 ФИО37 обстоятельствам, сведения о местах их нахождения не были доведены до потребителя, поскольку были изъяты сотрудниками полиции из мест – «закладок».

По смыслу закона под единым продолжаемым преступлением понимается общественно опасное деяние, состоящее из ряда тождественных преступных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение единой цели.

Соответственно, действия осужденного не могут быть квалифицированы как единое продолжаемое преступление, поскольку в каждом конкретном случае у осужденного возникал самостоятельный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, в различное время, в различных местах, предназначенных для разных приобретателей.

При определении вида и меры наказания, суд учел положения ст.ст.6,43,60 УК РФ, исходил из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, в связи с чем пришел к обоснованному выводу о том, что цели наказания будут достигнуты при назначении ФИО1 ФИО38 наказания в виде лишения свободы с его реальным отбыванием без применения ст.73 УК РФ.

Доводы прокурора о необоснованном учете отягчающих наказание обстоятельств при их фактическом отсутствии противоречат описательно-мотивировочной части приговора, в котором такие обстоятельства при назначении наказания ФИО1 ФИО39 не учитывались, приговор содержит лишь ссылку на положения ч.3 ст.60 УК РФ, что не может быть расценено как нарушение уголовного закона.

Суд верно определил в качестве обстоятельств, смягчающих наказание по ч.2 ст.61 УК РФ – полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие устойчивых социальных связей, положительные характеристики, оказание помощи своим родителям, состояние здоровья подсудимого и его бабушки, его положительное отношение к труду, оказание материальной помощи в различные благотворительные фонды, помощи родителям своей гражданской супруги и их состояние здоровья, по п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка.

Кроме того, суд при назначения наказания ФИО1 ФИО40 в качестве обстоятельств, смягчающих наказание по п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ учел явку с повинной по семи преступлениям по ч.3 ст.30, п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений по всем преступлениям, с чем у судебной коллегии, вопреки доводам апелляционного представления, не согласиться оснований не имеется.

Согласно п."и" ч.1 ст.61 УК РФ явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, отнесены к числу обстоятельств, смягчающих наказание.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п.29, 30 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", под явкой с повинной, которая в силу пункта "и" части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке части 2 статьи 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Заявление лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях следует признавать явкой с повинной и учитывать при назначении наказания при осуждении за эти преступления.

Активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 ФИО41 ДД.ММ.ГГГГ задержан сотрудниками ОНК ОП № У МВД России по г. Тольятти в связи с тем, что вел себя подозрительно, осматривался по сторонам и передвигался быстрым шагом. Согласно содержанию рапорта, на вопрос сотрудников полиции сообщил о наличии при нем свертков с наркотическим средством для дальнейшего сбыта путем тайников-закладок. В тот же день им было написано заявление о намерении указать добровольно места сделанных им тайников-закладок на территории Комсомольского района г. Тольятти (т.1 л.д.4,70).

Кроме того, осужденный, как верно отмечено судом первой инстанции, сообщил сотрудникам полиции о вступлении им в предварительный сговор с неустановленным лицом, а также добровольно выдал им сотовый телефон с содержащейся в нем перепиской с ним.

При этом согласно протокола осмотра предметов такой осмотр телефона обвиняемого состоялся лишь ДД.ММ.ГГГГ, после сообщения ФИО1 ФИО42 сотрудникам полиции о совершении им закладок и после возбуждения уголовного дела. Вопреки утверждениям прокурора, каких-либо сведений о том, что правоохранительные органы располагали информацией о совершении им данных преступлений до его задержания и ранее сделанного им добровольного сообщения о них, материалы уголовного дела не содержат.

Соответственно, его устное и письменное сообщение о совершении им закладок с наркотическим средством отвечают признакам явки с повинной по семи преступлениям по ч.3 ст.30, п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, а путем указания на обстоятельства, неизвестные органам предварительного расследования в части наличия соучастника преступления, места сделанных закладок и переписку с неустановленным лицом, он активно способствовал раскрытию и расследованию совершенного им преступления, что ускорило процесс сбора материалов по делу и легло в основу предъявленному ему обвинения.

Обстоятельств, отягчающих наказание, по делу судом верно не установлено.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

При этом суд назначил осужденному наказание с учетом разъяснений п.34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", относительно применения правил ст.64 УК РФ, приведя мотивы своего решения, с которыми не имеется оснований не согласиться у судебной коллегии и назначил наказание, приняв во внимание нормы ч.3 ст.66 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что мобильный телефон осужденный использовал как орудие совершения преступления и принял законное решение о его конфискации, что соответствует положениям п.1 ч.3 ст.81 УК РФ и п.г ч.1 ст.104.1 УПК РФ, которые суд привел в описательно-мотивировочной части приговора. При этом, вопреки доводам прокурора, неуказание судом перечисленных норм закона в резолютивной части приговора о его незаконности не свидетельствует.

Вопрос о судьбе других вещественных доказательств по делу разрешен судом также законно и обоснованно.

Вид исправительного учреждения определен судом в соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Оснований для изменения меры пресечения в виде заключения под стражу на иную меру, не имеется.

Фундаментальные нарушения закона, которые путем лишения или ограничения прав участников судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли бы на исход дела, исказили суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, в том числе, на выводы о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом справедливого наказания, судом по уголовному делу в отношении ФИО1, не допущено.

Между тем, судебная коллегия усматривает основания для изменения приговора.

Так, согласно ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

В обжалуемом приговоре, помимо иных доказательств, суд привел показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах преступлений, ставших им известными в ходе досудебного производства со слов ФИО1 ФИО43 в части его пояснений о производстве им 7 тайников-закладок с наркотическими средствами.

Однако эти пояснения ФИО1 ФИО44 давал в отсутствие защитника.

Вместе с тем, по смыслу закона сотрудники правоохранительных органов могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Принимая во внимание позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в Определении от 06 февраля 2004 года N44-О о том, что положения ст.56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

При таких обстоятельствах и с учетом вышеприведенной правовой позиции Конституционного Суда РФ судебная коллегия полагает, что показания свидетелей ФИО9, ФИО10 в этой части не отвечают критерию допустимости и считает необходимым исключить ссылку на них из описательно-мотивировочной части приговора. В то же время в остальной части показания указанных свидетелей об обстоятельствах задержания ФИО1 ФИО45 исследования предметов его одежды, проведения осмотра места происшествия отвечают критерию допустимости, как доказательств по уголовному делу.

При этом внесение в приговор указанных изменений не ставит под сомнение доказанность виновности осужденного в совершении описанных в приговоре преступлений, поскольку в нем приведена совокупность других доказательств, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, отвечающих требованиям допустимости.

Кроме того, как верно отмечено прокурором в суде апелляционной инстанции, суд, производя зачет времени содержания под стражей ФИО1 ФИО46 в срок лишения свободы, указал о таком зачете «по день вступления приговора в законную силу включительно», что не соответствует ч.3 ст.72 УК РФ и такой период подлежит зачету до вступления приговора в законную силу.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Комсомольского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 ФИО48 – изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку, как на доказательства вины осужденного, на показания сотрудников полиции - свидетелей ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах преступления, ставших им известными в ходе досудебного производства со слов ФИО1 ФИО49 в части его пояснений об изъятых у него наркотических средствах.

Уточнить в резолютивной части приговора о зачете времени содержания под стражей ФИО1 ФИО50 до вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление заместителя прокурора Комсомольского района г. Тольятти Самарской области Маляровой Ю.Е. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Шестой Кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи