Судья Исаев И.М. дело № 22-1157/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Махачкала 14 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего - судьи Зульфигарова К.З.,

судей: Мирзаметова А.М. и Ибрагимова М.М.,

при помощнике судьи - ФИО8,

с участием:

прокурора - ФИО9,

адвоката - ФИО10,

потерпевшей - Потерпевший №4,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - заместителя прокурора <адрес> ФИО11 и апелляционную жалобу потерпевшего Потерпевший №9 на приговор Избербашского городского суда Республики Дагестан от <дата>, которым

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес> РД, зарегистрированный по адресу: РД, <адрес>, 3-я линия <адрес>, проживающий по адресу: РД, <адрес>, гражданин РФ, с начальным образованием, женатый, имеющий на иждивении четверых малолетних детей, являющийся учредителем ЖСК «Голд-Сити», ранее не судимый, осужден:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года.

Приговором также разрешены вопрос о мере пресечения и судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мирзаметова А.М., выслушав выступление прокурора ФИО9 и потерпевших, поддержавших доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, просивших удовлетворить апелляционную жалобу и апелляционное представление по изложенным доводам, адвоката ФИО10, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, отказав в удовлетворении апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия

установил а:

приговором Избербашского городского суда РД от <дата> ФИО1 М.С. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в особо крупном размере, то есть преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – заместитель прокурора <адрес> ФИО11, не оспаривая выводы суда о виновности ФИО1, считает, что указанный приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Указывает, что в соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таким, если постановлен в соответствии с требованиями данного Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Обращает внимание, что судом при назначении наказания осужденному нарушены нормы УК РФ вследствие неправильного применения уголовного закона и постановления несправедливого приговора.

Утверждает, что судом установлено, что ФИО1 М.С. под предлогом осуществления строительства в <адрес> многоквартирного жилого дома заключил с 12 гражданами фиктивные договора долевого строительства на общую сумму 15 987 500 рублей, которые потратил на цели непредусмотренные договорными обязательствами. Строительство многоквартирного дома не завершил, сдачу его в эксплуатацию и передачу в собственность гражданам оплаченной ими части имущества в виде квартир не обеспечил.

Кроме того, ФИО1 М.С. вину в совершении данного преступления не признал, причинённый преступлением ущерб не возместил и какие-либо меры для его возмещения не предпринял.

При этом, суд, не учитывая данных обстоятельств, назначил ФИО1 условное наказание, которое явно не соответствует принципам восстановления социальной справедливости и целям исправления осужденного, а также предупреждения совершения им новых преступлений.

По мнению апеллянта, вывод суда о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания ничем не мотивирован и не основан на материалах уголовного дела, а также обстоятельствах совершенного преступления.

Считает, что в связи с изложенным назначение наказания осужденному с применением ст. 73 УК РФ подлежит исключению из приговора.

С учетом изложенного просит обжалуемый приговор изменить, исключить применение ст. 73 УК РФ при назначении ему наказания, назначив наказание в виде пяти лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима со штрафом в размере 500 тысяч рублей.

В апелляционной жалобе потерпевший Потерпевший №9 также выражает несогласие с постановленным приговором вследствие чрезмерной мягкости назначенного ФИО1 судом наказания.

Приводя аналогичные государственному обвинителю доводы указывает, что потерпевших по данному делу гораздо больше, чем проходит по делу, люди купив квартиры вынуждены снимать другое жилье, нести дополнительно расходы. При этом, ни на стадии следствия, ни в судебных заседаниях вину в содеянном ФИО1 М.С. не признавал. В итоге, суд назначил ему условный срок, и через некоторое время он может обратиться в суд об отмене условного осуждения и о снятии с него судимости.

Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата> № «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» и нормы Особенной части УК РФ указывает, что суд назначил ФИО1, чрезмерно мягкое наказание без учета всех обстоятельств, а именно: ФИО1 М.С. не способствовал раскрытию преступления, он не раскаялся в содеянном, не признал свою вину, не принес ему и остальным потерпевшим личные извинения, не возместил ущерб ни в какой части никому, должных выводов для себя не сделал, его поведение в судебном заседании свидетельствовало о том, что он не раскаялся и не сожалел о содеянном.

Кроме того, по мнению апеллянта, в судебном заседании он настаивал на суровом наказании, а тем более на реальном лишении свободы, однако судом его доводы не были приняты во внимание.

Полагает, что совокупность отягчающих наказание обстоятельств не дает оснований для применения в отношении ФИО1 положений ст.73 УК РФ, то есть условного осуждения.

На основании изложенного просит обжалуемый приговор в отношении ФИО1 изменить и назначить ему наказание в целях восстановления социальной справедливости, связанное с лишением свободы.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, находит выводы суда о виновности ФИО1 обоснованными, подтвержденными исследованными в суде доказательствами, анализ которым дан в приговоре и не находит оснований для отмены приговора.

Виновность осужденного ФИО1 подтверждается исследованными в суде первой инстанции доказательствами, а именно: показаниями потерпевшей Потерпевший №12, Потерпевший №1, Потерпевший №3, Потерпевший №4, Потерпевший №7, Потерпевший №8, Потерпевший №9, Потерпевший №10, Потерпевший №2, Потерпевший №5, Потерпевший №6, свидетелей обвинения Свидетель №1, Свидетель №3, Свидетель №2, а также письменными материалами дела, подробно исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

Все эти доказательства, представленные стороной обвинения и исследованные в судебном заседании, оценены с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона.

У судебной коллегии нет оснований считать, что суд дал неверную оценку исследованным доказательствам и не учел доводы стороны защиты, поскольку вышеперечисленные доказательства не оспариваются сторонами.

Все следственные и процессуальные действия были проведены в строгом соответствии с законом и оснований для признания доказательств недопустимыми, у суда не имелось. Также судебной коллегии не представлено доказательств того, потерпевшие и свидетели обвинения оговаривают осужденного.

Судебная коллегия считает, что в ходе судебного разбирательства были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства, на основании непосредственно исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в обосновании выводов суда в приговоре и эти выводы мотивированы.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела, и обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Кроме того, судом надлежаще мотивированы квалифицирующие признаки преступления, которые сомнений у судебной коллегии не вызывают и сторонами не оспариваются.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении дела, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционной жалобы представителя потерпевшего, приговор суда подлежит изменению.

Так, при назначении осужденному наказания, суд в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ должен учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные характеризующие личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

С учетом требований ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Приведенные требования закона судом по настоящему делу не выполнены.

Как видно из приговора суда, решая вопрос о мере наказания ФИО1, суд указал, что учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, обстоятельства смягчающие наказание.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, суд признал отсутствие у него судимости, совершение преступления впервые, факт того, что на учете у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит, по месту жительства характеризуется положительно, женат, имеет на иждивении четверых малолетних детей.

Отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

Вместе с тем, при назначении наказания судом, вопреки требованиям ст. 6 и 60 УК РФ о справедливости наказания, не в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, его обстоятельства и последствия, что повлекло назначение ФИО1 несправедливого наказания с применением положений ст.73 УК РФ.

При этом, судом первой инстанции не приняты во внимание конкретные обстоятельства и последствия преступления, его категория, а также, непринятие осужденным всех мер к реальному возмещению причиненного ущерба. При таких обстоятельствах, как обоснованно указано в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, назначение ФИО1 условного осуждения, нельзя признать обоснованным и справедливым, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым исключить применение ст. 73 УК РФ при назначении ему наказания.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ судебная коллегия назначает местом отбытия осужденным наказания исправительную колонию общего режима.

Данных о том, что по состоянию здоровья ФИО1 не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и судебной коллегии не представлено.

Оснований для изменения категории совершенного преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Вместе с тем с учетом совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, судебная коллегия считает возможным смягчить назначенное наказание до 2 лет лишения свободы.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения ФИО1 диспозиционный признак ч. 4 ст. 159 УК РФ - совершение им указанного преступления путем злоупотребления доверием, поскольку при наличии умысла на совершение мошенничества путем обмана, у ФИО1 не может быть иного способа совершения преступления, а именно «путем злоупотребления доверием».

Приговор суда в части разрешения гражданского иска также подлежит оставлению без изменения, поскольку принятое судом решение законно и обоснованно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.23, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Избербашского городского суда Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 изменить, апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> ФИО11 - удовлетворить частично, апелляционную жалобу потерпевшего Потерпевший №9 - удовлетворить в полном объеме.

Исключить из приговора указание об осуждении ФИО1 за совершение мошенничества путем злоупотребления доверием, считать его осужденным за совершение мошенничества путем обмана;

- исключить из приговора указание на применение ст.73 УК РФ при назначении наказания осужденному ФИО1,

- смягчить назначенное по ч. 4 ст. 159 УК РФ ФИО1 наказание до 2 (двух) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислять со дня приведения приговора в исполнение.

Избрать меру пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу до приведения приговора к исполнению.

Зачесть в соответствие с ч.ч. 3.1, 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с <дата> по <дата> в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время нахождения с <дата> по <дата> из расчет два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл. 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный ФИО1 М.С. вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: