Дело № 22-1278

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Киров 3 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:

председательствующего судьи Обухова М.Н.,

судей Прыткова А.А., Каштанюк С.Ю.,

при секретаре Малковой О.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора <адрес> Вылегжанина Р.А. на приговор <адрес> <адрес> от <дата>, которым

ФИО2, родившийся <дата> в <адрес>, <данные изъяты>

<данные изъяты>

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ ФИО2 отменено условное осуждение по приговору <адрес> <адрес> от <дата>.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору <адрес> <адрес> от <дата> и окончательно ФИО2 назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время задержания ФИО2 в порядке ст.ст. 91,92 УПК РФ, а также время содержания под стражей со <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Прыткова А.А., мнение прокурора Опалевой Е.В. и защитника Шеромова А.В., поддержавших доводы апелляционного представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Преступление совершено в <адрес> при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении прокурор <адрес> Вылегжанин Р.А., не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию действий ФИО2, выражает несогласие с приговором по основанию неправильного применения судом уголовного закона и несправедливости наказания. В обоснование, ссылаясь на положения п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, разъяснения, данные в постановлении Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», указывает, что суд ошибочно не признал наличие у осужденного малолетнего ребенка в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Суд безосновательно не принял во внимание показания ФИО2 о наличии у него дочери, в содержании которой он принимает участие, показания свидетеля ФИО3 об отцовстве ФИО2, который помогал ей после рождения дочери, приобретал продукты питания и товары для ухода. Указывает, что наличие малолетнего ребенка у ФИО2 установлено в судебном заседании, юридическое оформление об отцовстве не влияет на данный факт и не может служить основанием отказа в признании данного обстоятельства смягчающим наказание. Кроме того, наличие у осужденного малолетнего ребенка установлено и учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства приговором <адрес> <адрес> от <дата>, при том, что окончательное наказание ФИО2 назначено по совокупности приговоров. По мнению автора представления, непризнание обязательного для учета смягчающего наказание обстоятельства повлияло на выводы суда о виде и размере наказания и невозможности применения положений ст. 64 УК РФ. Прокурор просит приговор в отношении ФИО2 изменить, исключить из приговора указание на отсутствие законных оснований для признания наличия малолетнего ребенка у осужденного смягчающим наказание обстоятельством, а также на отсутствие оснований для применения ст. 64 УК РФ. Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у ФИО2 малолетнего ребенка, применить положения ст. 64 УК РФ, смягчить назначенное наказание до 2 лет 10 месяцев лишения свободы за совершенное преступление, на основании ст. 70 УК РФ окончательно ФИО2 назначить наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

Выслушав мнение участников судебного разбирательства, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства. ФИО2 в судебном заседании вину по предъявленному обвинению признал полностью.

Надлежащим образом исследовав, подробно изложив и, оценив в приговоре совокупность представленных доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что вина ФИО2 в совершенном преступлении доказана. Квалификация, данная действиям осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, является верной.

С учетом фактических обстоятельств дела, тяжести совершенного преступления, данных о личности, суд пришел к правильному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы.

С подробным приведением мотивов суд не нашел достаточных оснований для применения к ФИО2 положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ. С данными выводами судебная коллегия согласна.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор в отношении ФИО2 подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным, п.п. 3 и 4 ст. 389.15 УПК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора по следующим основаниям.

В соответствии с положениями п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие у виновного малолетних детей является смягчающим наказание обстоятельством.

Согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», суды при признании обстоятельств, смягчающих наказание виновным, вправе признать в том числе, наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении их.

Так, при назначении ФИО2 наказания суд указал об учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, наличии смягчающего и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, влияния наказания на исправление осужденного.

Суд в качестве смягчающего обстоятельства учел активное способствование расследованию преступления.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд без учета вышеуказанной позиции Верховного Суда РФ не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у ФИО2 малолетнего ребенка.

Согласно показаниям осужденного у него имеется малолетняя дочь, в содержании которой он принимает участие. Свидетель ФИО14 суду пояснила, что ФИО2 является отцом ее ребенка, при оформлении свидетельства о рождении в соответствующей графе она не указала его в качестве отца, объяснив причину, после рождения дочери, он помогал в ее содержании, приобретал продукты питания и товары для ухода.

Кроме того, при осуждении по предыдущему приговору наличие у ФИО2 этого же малолетнего ребенка было учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что факт наличия малолетнего ребенка у ФИО2 в судебном заседании суда первой инстанции установлен, и в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ его необходимо признать в качестве дополнительного смягчающего наказание обстоятельства.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции об отсутствии достаточных оснований для изменения категории преступления, применения условного осуждения и возможности не назначения дополнительных видов наказаний, изменяя приговор по вышеуказанному основанию, судебная коллегия признает совокупность смягчающих обстоятельств исключительной, и находит возможным применить к ФИО2 положения ст. 64 УК РФ за вновь свершенное преступление, то есть смягчить наказание в виде лишения свободы ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ. Во взаимосвязи с этим подлежит смягчению наказание по совокупности приговоров.

Решение суда первой инстанции о назначении ФИО2 для отбывания наказания в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ исправительной колонии общего режима является правильным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление прокурора <адрес> Вылегжанина Р.А. удовлетворить.

Приговор <адрес> <адрес> от <дата> в отношении ФИО2 изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на отсутствие оснований для признания наличия у осужденного малолетнего ребенка смягчающим наказание обстоятельством, и на отсутствие оснований для применения ст. 64 УК РФ. Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у ФИО1 малолетнего ребенка.

Применить при назначении наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ положения ст. 64 УК РФ и смягчить ФИО2 наказание до 2 лет 10 месяцев лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания по приговору <адрес> <адрес> от <дата> окончательно ФИО2 назначить наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы. В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам гл. 47.1 УПК РФ в Шестой кассационный суд общей юрисдикции (г. Самара) через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок с момента вручения копии определения. В случае обжалования судебных решений стороны вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: