ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Москва
18 марта 2025 года Дело № А40-133449/2024
Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2025 года
Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2025 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,
судей Корниенко В.А., Петропавловской Ю.С.
при участии в заседании:
от заявителя: открытого акционерного общества «РЖД» – ФИО1, представитель по доверенности от 30 ноября 2022 года;
от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО2, представитель по доверенности от 16 декабря 2024 года;
от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Оптима» – извещено, представитель не явился;
общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» – извещено, представитель не явился;
рассмотрев 11 марта 2025 года в судебном заседании кассационные жалобы
открытого акционерного общества «РЖД»
на решение от 17 сентября 2024 года
Арбитражного суда города Москвы
на постановление от 16 декабря 2024 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
по делу№ А40-133449/2024
по заявлению открытого акционерного общества «РЖД»
к Федеральной антимонопольной службе
третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Оптима», общество с
ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»,
о признании незаконными решения и предписания.
УСТАНОВИЛ:
Открытое акционерное общество «РЖД» (далее - Заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральнйо антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 6 мая 2024 года № 223ФЗ-143/24.
В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Оптима» (далее – ООО «Оптима»), общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер».
Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 сентября 2024 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2024 года, в удовлетворении требований отказано.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить оспариваемые судебные акты и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
В заседании кассационной инстанции представитель ОАО «РЖД» поддержал доводы и требования, изложенные в кассационной жалобе.
Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы, по доводам, изложенным в отзыве на нее, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения.
Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, что не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.
Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.
Как следует из установленных судами фактических обстоятельств, решением ФАС России от 6 мая 2024 года № 223ФЗ-143/24 принятым по результатам рассмотрения жалобы ООО «Оптима» на действия ОАО «РЖД» (Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме (извещение №542/ОКЭ-ТЭ/24) на право заключения договора на выполнение работ по борьбе с нежелательной растительностью, ОАО «РЖД» признано нарушившим требования пунктов 2,13,14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). Выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.
В обоснование выявленных Заказчиком нарушений вменено установление в закупочной документации требования о необходимости указания в форме сведений об опыте информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору; определение порядка оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее также - Критерий).
Не согласившись с указанным решением ОАО «РЖД» обратилось с рассматриваемым заявлением в суд.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что решение антимонопольного органа не противоречит нормам действующего законодательства, а перечисленные требования установлены заказчиком неправомерно.
Вместе с тем, выводы судов ошибочны, основаны на неправильном применении норм материального права.
Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.
В качестве нарушения антимонопольным органом указано, что заказчиком в Документации установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», а также ненадлежащим образом установлены требования об указании в форме сведений об опыте информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору.
В соответствии с пунктом 4 Приложения № 1.4 к Конкурсной документации, оценка заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами» осуществляется в следующем порядке: сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем критериям, уменьшается на максимум на 7 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.
При оценке по данному критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения закупки, в случае: расторжения договора Заказчиком или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у Заказчика или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.
Вопреки выводам антимонопольного органа, установление этого критерия объективно позволяет оценить наличие или отсутствие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств участниками.
Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, вопреки позиции антимонопольного органа позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.
В соответствии с Формой сведений об опыте поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг (приложение № 1.3 к документации) участники закупки предоставляют информацию о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или третьих лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору.
Суд округа полагает необходимым указать, что наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, а выявление таких обстоятельств позволяет объективно оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника закупки.
Предоставление указанной информации необходимо для оценки заявок участников по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».
Кроме того, вопреки выводам антимонопольного органа и судов, указанный критерий не влияет на допуск к закупке, а применяется только при оценке заявок участников.
В соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации, утвержденного 16 мая 2018 года, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.
С учетом специфики деятельности ОАО «РЖД» и предмета закупки, установление указанных критериев позволяет избежать риска ненадлежащего исполнения / неисполнения договора, а также исключить экономические риски, а не обеспечить участие в закупки максимального количества участников.
Названная позиция нашла свое отражение в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2024 года № 309-ЭС23-28894 по делу № А60-7978/2023.
Таким образом, суд округа приходит к выводу о том, что антимонопольный орган пришел к ошибочному выводу о том, что ОАО «РЖД» необоснованно установило спорные критерии оценки.
Указанные выводы соответствуют правовым позициям, изложенным в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года) и Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31 июля 2017 года № 305-КГ17-2243.
Поскольку фактические по делу установлены на основании полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств по делу, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ОАО «РЖД».
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные заявителем при уплате государственной пошлины за подачу заявления, апелляционной и кассационной жалоб подлежат отнесению на ФАС России.
Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Москвы от 17 сентября 2024 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2024 года по делу № А40-133449/2024 отменить.
Признать незаконным решение и предписание ФАС России от 6 мая 2024 года по делу № 223ФЗ-143/24.
Взыскать с ФАС России в пользу открытого акционерного общества «РЖД» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 83 000 рублей.
Председательствующий-судья
Р.Р. Латыпова
Судьи
В.А. Корниенко
Ю.С. Петропавловская