1810/2023-85547(1)
АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ
ул. Логинова, д. 17, г. Архангельск, 163000, тел. (8182) 420-980, факс (8182) 420-799
E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
06 августа 2023 года г. Архангельск Дело № А05-6478/2023
Резолютивная часть решения объявлена 03 августа 2023 года
Полный текст решения изготовлен 06 августа 2023 года
Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Дмитревской А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
ФИО1,
рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «БИЗНЕСЮРИСТ» (ОГРН <***>; ИНН <***>; адрес: 660049, <...>; 660000, <...>, а/я 25236)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН <***>; ИНН <***>; адрес: 163000, <...>)
третье лицо:
Общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ОГРН <***>; 164500, <...>)
ФИО2 (место жительства: 164502, Архангельская область, г.Северодвинск)
о признании недействительными решения и предписания от 07.04.2023 по делу № 029/05/18-88/2023,
при участии в судебном заседании представителей: заявителя – не явился ответчика – ФИО3 (доверенность от 10.05.2023) третьего лица (ООО «Стройсервис») – не явился третьего лица – ФИО2 (паспорт)
установил:
ООО «БИЗНЕСЮРИСТ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Архангельскому УФАС России (далее – ответчик, Управление, УФАС) о признании недействительными решения и предписания от 07.04.2023 по делу № 029/05/18-88/2023.
Определением Арбитражного суда Архангельской области от 29.06.2023 было удовлетворено ходатайство Общества об участии в судебном заседании путём
использования систем видеоконференц-связи, при содействии Третьего арбитражного апелляционного суда.
Заявитель в судебное заседание в Третий арбитражный апелляционный суд не явился. В судебном заседании представитель ответчика выразил несогласие с заявленным требованием по доводам, изложенным в отзыве, представлено дополнение к отзыву и диск с аудиозаписью разговора.
Третье лицо ФИО2 поддержал позицию УФАС, пояснил, что номер принадлежит ему как физическому лицу, не закреплён за предприятием.
Заслушав представителя ответчика и третье лицо, исследовав материалы дела, арбитражный суд
установил:
08.12.2022 в УФАС поступило заявление ФИО2 о телефонном звонке рекламного характера, поступившем 06.12.2022 в 15:07 на абонентский номер заявителя +7-911-*** с номера +7-906-972-95-28, представлена аудиозапись, подробное содержание разговора приведено в составленной сотрудником УФАС стенограмме, оспариваемом решении и представленном Обществом заключении специалиста.
ФИО2 указал, что не давал своего согласия на получение рекламы.
В соответствии с представленной ПАО «ВымпелКоммуникации» информацией и копией договора об оказании услуг связи «Билайн» телефонный номер +7-906-972-9528 выделен Обществу.
Определением от 08.02.2023 в отношении ООО «БИЗНЕСЮРИСТ» (рекламораспространитель) возбуждено дело № 029/05/18-88/2023 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон)).
07.04.2023 Комиссией Управления принято решение № 1720/23 по делу № 029/05/1888/2023, согласно которому:
1. Признана ненадлежащей реклама с предложением юридических услуг (консультации, экспертное заключение, сотрудничество) ООО «БизнесЮрист», распространенная по сети подвижной радиотелефонной связи путём осуществления телефонного звонка с номера
+7-906-972-95-28, находящегося в пользовании 000 «БизнесЮрист», на абонентский номер +7-911-***, находящийся в пользовании гражданина ФИО2, поскольку такая реклама нарушает требования ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе».
2. ООО «БизнесЮрист» признано рекламораспространителем, нарушившим требования ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе».
3. Решено выдать ООО «БизнесЮрист» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
4. Решено передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу Архангельского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.3 КоАП РФ.
Также Управлением выдано Обществу предписание № 1721/23 от 07.04.2023 – прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы юридических услуг (консультации, экспертное заключение, сотрудничество) ООО «БизнесЮрист» без соблюдения требований ч.1 ст.18 Закона.
Заявитель с решением и предписанием не согласен, считает, что спорная информация не отвечает главному критерию отнесения её к рекламе - адресованность неопределенному кругу лиц, поскольку была направлена конкретному абоненту по информации, которой воспользоваться мог только директор (судебное дело в отношении ООО «Стройсервис»).
Номер телефона, на который был совершен спорный звонок, находятся в открытом доступе как номер телефона ООО «Стройсервис».
Заявителем представлено заключение специалиста по результатам лингвистического исследования, согласно которому в телефонном разговоре отсутствуют признаки рекламного текста. Лексика и синтаксис данного разговора не содержат совокупности
языковых черт, характерных для языка рекламы. Разговор имеет адресный характер (направлен к конкретному лицу: «директору компании «Стройсервис»). Основной темой разговора является предложение провести «бесплатную юридическую консультацию» по конкретному делу («по судебному спору», истец по которому Администрация муниципального образования Северодвинск).
Общество указывает, что ФИО2 по первым нескольким словам оператора, который осуществил звонок, вполне мог понять о «нежелательной рекламе», однако, не заявлял явного отказа от прослушивания информации оператора, на первых минутах разговора проявлял интерес к беседе, интересовался реквизитами Общества, выслушал информацию о судебном споре и предложении по анализу данного судебного спора. Поддержание телефонного разговора свидетельствовало для оператора о заинтересованности ФИО2 в его продолжении. Информации и условий о конкретных платных юридических услугах оператором озвучено не было.
Суд пришёл к выводу, что заявленное требование не подлежит удовлетворению.
В соответствии со статьёй 1 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38- ФЗ целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Как следует из ч.1 ст.33 Закона, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий: федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (ч.1 ст.36 Закона).
Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, заявлениям физических или юридических лиц, а также по результатам проведения антимонопольным органом контрольных (надзорных) мероприятий возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч.2 ст.36 Закона).
В соответствии с пунктом 7 «Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила № 1922), Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.
В силу пунктов 3 и 4 Правил № 1922 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признак нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В силу положений пункта 49 Правил № 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить
выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В статье 3 Закона даны следующие понятия:
1) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
2) объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;
4) ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;
7) рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе статьёй 18 настоящего Федерального закона.
В силу ч.1 ст.18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
Таким образом, положениями Федерального закона «О связи» обязанность получения предварительного согласия от абонента на получение звонка рекламного характера по сетям подвижной радиотелефонной связи, а также ответственность за рассылку по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента возложена на заказчика рассылки.
Суд согласен с ответчиком, что рассматриваемая информация распространена посредством подвижной радиотелефонной связи путём телефонного звонка, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - юридическим услугам ООО «БизнесЮрист», формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования и его продвижение на рынке, т.е. отвечает законодательному определению рекламы.
Термин «реклама», использованный в части 1 статьи 18 Закона предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого Закона, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц; информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.
Соответственно, устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно - из способа распространения информации.
В рассматриваемом случае, информация - это сведения переданные посредством телефонного звонка Обществом ФИО2
Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.
В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.
Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7-911*** подтверждается аудиозаписью телефонного разговора, содержащей текст рассматриваемого звонка, стенограммой, обращением ФИО2, письмом ПАО «МТС» (о зафиксированном вызове с номера +7-906-972-95-28 на принадлежащий третьему лицу номер) и детализацией звонков, письмом ПАО «ВымпелКом» о принадлежности номера +7-906-97295-28 Обществу.
Оценив обстоятельства дела и представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав текст диалога, исходя из буквального смыслового содержания и фактической направленности информации, судом сделан вывод о том, что спорный текст соответствует признакам рекламы.
Анализ содержания телефонного звонка, совершенного Обществом 06.12.2022
в 15 час. 07 мин. в адрес абонента ФИО2, позволяет сделать вывод о том, что переданная ему информация содержит предложение юридических услуг, что свидетельствует о привлечении внимания потенциального клиента к данным услугам, фактически содержит в себе предложение воспользоваться этими услугами, предоставляемыми Обществом.
Не имея данных об абоненте, которому выделен телефонный номер, лицо, осуществляющее распространение рекламы, не имело возможности удостоверится в том, что собеседником в телефонном разговоре является именно владелец телефонного номера, а не какое-либо иное лицо, а равно, что абонент желал поступление такого телефонного звонка.
Исходя из части 1 статьи 18 Закона, согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.
Согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона).
Таким образом, телефонный звонок рекламного характера, совершенный без предварительного согласия абонента на получение рекламы, является ненадлежащей рекламой.
Положениями пункта 7 статьи 3 Закона рекламораспространитель определён как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.
В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что Общество является рекламораспространителем спорной рекламы, поскольку телефонный звонок был осуществлен с принадлежащего ему абонентского номера. При этом письменное согласие абонента на получение звонка рекламного характера Обществом не получено.
Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.
Из аудиозаписи телефонного разговора следует, что при осуществлении рассматриваемого звонка на абонентский номер заявителя ФИО2 звонивший представился Дмитрием - сотрудником компании «БизнесЮрист» и предложил консультацию юристов по рассматриваемому в суде делу, услуги по анализу спора и подбору судебной практики. Каких-либо вопросов относительно согласия на получение заявителем рекламы текст телефонного разговора не содержит.
Общество является рекламораспространителем, т.е. несёт ответственность за нарушение требований ст.18 Закона.
В рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонного связи.
На основании изложенного, нарушение ч.1 ст.18 Закона правомерно вменено заявителю, соответственно, оспариваемое предписание также выдано правомерно. Предписание соответствует требованиям исполнимости, содержит требование, направленное на устранение допущенного нарушения, в связи с чем является законным.
При обращении в суд заявителем уплачено 3000 руб. государственной пошлины платежным поручением № 799 от 01.06.2023.
Согласно ст.110 АПК РФ по результатам рассмотрения спора расходы по уплате госпошлины подлежат отнесению на заявителя.
Арбитражный суд, руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
РЕШИЛ:
Отказать Обществу с ограниченной ответственностью «БИЗНЕСЮРИСТ» в удовлетворении заявления о признании недействительными решения № 1720/23 от 07.04.2023 и предписания № 1721/23 от 07.04.2023, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области по делу № 029/05/18-88/2023.
Оспариваемые решение и предписание проверены на соответствие Федеральному закону «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ.
Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.
Судья А.А. Дмитревская
Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 16.03.2023 3:54:00
Кому выдана Дмитревская Анна Андреевна