ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Москва
21.12.2023
Дело № А40-14540/2023
Резолютивная часть постановления объявлена 14.12.2023
Полный текст постановления изготовлен 21.12.2023
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи О.В. Анисимовой,
судей Е.А. Ананьиной, Ю.С. Петропавловской
при участии в заседании:
от открытого акционерного общества «Российские железные дороги»: ФИО1 по доверенности от 30.11.2022;
от Федеральной антимонопольной службы: ФИО2 по доверенности от 21.11.2022;
от индивидуального предпринимателя ФИО3: извещена, представитель не явился,
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2023 по делу № А40-14540/2023 по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» к Федеральной антимонопольной службе о признании решения и предписания незаконными
третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО3
УСТАНОВИЛ:
открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" (далее - заявитель, общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 24.11.2022 № 223ФЗ-466/22.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена индивидуальный предприниматель ФИО3
Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2023, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.
В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, и принять новый судебный акт.
В отзыве на кассационную жалобу общество против ее удовлетворения возражает.
Предприниматель отзыв на кассационную жалобу не представил.
В судебном заседании представитель ФАС России доводы и требования кассационной жалобы поддержал.
Представитель ОАО "РЖД" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.
Третье лицо своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, кассационная инстанция не находит оснований для их отмены в связи со следующим.
Как установлено судами первой и апелляционной инстанции, ФАС России рассмотрена жалоба ИП ФИО3 на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по уборке служебных и производственных помещений Октябрьской дирекции по энергообеспечению (извещение № 1909/ОКЭ-ТЭ/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru).
Оспариваемым решением антимонопольный орган признал поданную жалобу обоснованной, ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. п. 2, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).
На основании решения антимонопольным органом выдано предписание об устранении выявленных нарушений.
Не согласившись с решением и предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в суд.
В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо, в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.
Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Вместе с тем, положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.
Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.
Таким образом, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки.
Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что при проведении конкурса общество руководствовалось требованиями Закона о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд компании и документацией о закупке, разработанной на основании указанного Положения.
Судами установлено, что согласно Приложению № 1.4 к документации о закупке Заказчиком установлен критерий «Цена договора». Оценка заявок по указанному критерию осуществляется следующим образом: "Заявкам участника, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию "Цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной формуле не оцениваются.
Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 документации о закупке (максимально допустимый размер снижения цены определяется по соответствующей формуле).
Отклоняя выводы антимонопольного органа о том, что данный порядок свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки, представивших, в том числе, ценовые предложения, сниженные более чем на 25%, в неравное положение, и, как следствие, не позволяет заказчику выявить лучшее ценовое предложение, суды пришли к выводу о том, что положения Закона о закупках не ограничивают заказчика в использовании антидемпинговых мер, позволяющих снизить риск необоснованного снижения цены участником, который не имеет реальной возможности исполнить договор на предложенных условиях при условии отсутствия ограничения добросовестной конкуренции, с учетом специфики производимой закупки, при этом, установленный документацией порядок расчета баллов по критерию «Цена договора» дает заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по формуле, предусмотренной документацией.
На основании изложенного, суды пришли к выводу о том, что установленный заказчиком порядок оценки заявок с предложением демпинговой цены, вопреки доводам антимонопольного органа, не нарушает требования действующего законодательства.
Доводы антимонопольного органа о том, что заказчиком в конкурсной документации ненадлежащим образом установлено требование о предоставлении участниками закупки документов, подтверждающих оплату услуг, для начисления баллов по подкритерию «Опыт участника» отклонены судами, поскольку установленные требования к перечню документов, которые необходимо предоставить в составе заявки для оценки по критерию «Опыт участника», позволяет заказчику исключить налоговые, репутационные, экономические риски при заключении договора, не противоречат Закону о закупках и не ограничивает количество участников конкурса, так как данное требование применяется ко всем участникам конкурса.
В части доводов антимонопольного органа о том, что заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки участников конкурса по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее – критерий), судами указано на то, что указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере, не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100. При этом, наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника. Соответственно, общество, рассматривая заявку того или иного участника располагает всеми сведениями необходимы для произведения оценки по указанному критерию, сведениями позволявшими осуществить проверку в отношении достоверности указанных участником сведений в заявки.
При этом суды учли правовую позицию, изложенную в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, о том, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.
На основании изложенного, суды пришли к выводу о том, что при установлении данного критерия обществом не допущено нарушений действующего законодательства.
Доводы антимонопольного органа о неправомерном установлении заказчиком в конкурсной документации возможности осуществления дополнительного запроса информации и документов у участников конкурса, отклонены судами с указанием на то, что такая возможность не приводит к ограничению конкуренции, позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащихся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание, а наличие права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.
Пунктом 3.6.8 документации установлен запрет на изменение или дополнение заявки.
Антимонопольным орган не установлен факт неправомерного допуска участников к закупкам.
Относительно вывода антимонопольного органа о том, что заказчиком в конкурсной документации установлено неправомерное требование о возможности заказчика не рассматривать заявку участника закупки и не заключать договор по результатам конкурса в случае признания закупки несостоявшейся, в связи с единственно поданной заявкой, судами указано на то, что признание конкурса несостоявшимся без заключения с единственным участником договора отвечает установленным целям законодательства о закупках. Противоположное же не обеспечивает эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Доводы антимонопольного органа о неправомерном установлении заказчиком в конкурсной документации требования о согласовании с заказчиком действий по уступке прав и/или обязанностей по договору отклонены судами, поскольку суды исходили из того, что данная обязанность не налагает ограничений на участников закупки, не является вмешательством в хозяйственную деятельность контрагента, более того, привлечение третьих лиц к оказанию услуг без согласования с заказчиком приведет к тому, что услуги сможет оказывать фактически любое лицо, нанятое победителем закупки и не соответствующее требованиям заказчика, установленным в конкурсной документации, что противоречит смыслу выбора победителя конкурса и задачам заказчика.
Судами дана подробная оценка выводам антимонопольного органа относительно выявленных нарушений обществом Закона о закупках.
В настоящем случае антимонопольным органом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что при формировании положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.
Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.
Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.
Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.
При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.
Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2023 по делу № А40-14540/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий судья О.В. Анисимова
Судьи Е.А. Ананьина
ФИО4