ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

8 апреля 2025 года Дело № А40-38654/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 2 апреля 2025 года

Постановление изготовлено в полном объеме 8 апреля 2025 года

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Анисимовой О.А., Корниенко В.А.

при участии в заседании:

от заявителей: Федерального государственного унитарного предприятия «Главный

центр специальной связи» – ФИО1, представитель по доверенности от 19

декабря 2024 года;

закрытого акционерного общества «Специальная Транспортная Служба» –

извещено, представитель не явился;

общества с ограниченной ответственности «Сфинкс Секьюр Лоджистик» –

ФИО2, представитель по доверенности от 1 января 2025 года, ФИО3, представитель по доверенности , 2 сентября 2024 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы –

ФИО4, представитель по доверенности от 28 декабря 2024 года;

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «ТБСС» – извещено,

представитель не явился;

рассмотрев 2 апреля 2025 года в судебном заседании кассационные жалобы

общества с ограниченной ответственности «Сфинкс Секьюр Лоджистик» и закрытого акционерного общества «Специальная Транспортная Служба»

на решение от 25 июля 2024 года

Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 7 ноября 2024 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу№ А40-38654/2023

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия

«Главный центр специальной связи», закрытого акционерного общества

«Специальная Транспортная Служба», общества с ограниченной ответственности

«Сфинкс Секьюр Лоджистик»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ТБСС»,

о признании незаконным решения.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Главный центр специальной связи» (далее - ФГУП ГЦСС), закрытое акционерное общество «Специальная Транспортная Служба» (далее - ЗАО «СТС»), общество с ограниченной ответственностью «Сфинкс Секьюр Лоджистик» (далее - ООО «СФИНКС-СЛ») обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 27 декабря 2022 года № АК/116886/22 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ТБСС» (далее – ООО «ТБСС»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 сентября 2023 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2023 года, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2024 года указанные судебные акты отменены, дело № А40-38654/23 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда города Москвы от 25 июля 2024 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2024 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ЗАО «СТС» в поданной кассационной жалобе, настаивает на отмене судебных актов по основаниям неправильного применения норм материального права. По мнению заявителя кассационной жалобы, суды пришли к необоснованному выводу о том, что отмена ООО «ТБСС» спорного прейскуранта от 10 августа 2022 года и принятие единого для всех прейскуранта является действием, направленным на устранение описываемого заявителями нарушения. ЗАО «СТС» обращает внимание на то, что антимонопольный орган допустил бездействие, выразившееся в том, что при наличии очевидных признаков не было в установленные сроки возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства. ЗАО «СТС» не согласно с выводами судов о том, что заявление о нарушении антимонопольного законодательства содержало указание лишь на признаки нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Федеральный закон от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), в то время как ЗАО «СТС» указывало и на установление монопольно высокой цены, попадающее под нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. По мнению заявителя кассационной жалобы, судами не учтено, что на момент обращения существовало два прейскуранта и нельзя признать устранением нарушения антимонопольного законодательства просто объединение двух прейскурантов в один с сохранением содержания, составляющего нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «СФИНКС-СЛ» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и, не направляя дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на нарушение и неправильное применение судами норм права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. В обоснование приведенных в кассационной жалобе доводов заявитель приводит аналогичные доводам ЗАО «СТС», а также указывает, что нарушающий пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции прейскурант для специализированных перевозчиков от 10 августа 2022 года, просто превратился в Раздел 2 прейскуранта от 22 декабря 2022 года, что уже является достаточным подтверждением продолжающегося нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в действиях ООО «ТБСС». Нарушение до настоящего времени не устранено, а по результатам обращений в ФАС России по фактам злоупотребления ООО «ТБСС», последний в очередной изменяет прейскурант, что служит основанием для отказа в возбуждении дела в связи с устранением нарушения. В настоящее время Московским УФАС возбуждено дело №077/01/10-117/2025 о нарушении антимонопольного законодательства по указанному факту нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о том, что нарушение до настоящего времени не устранено, а принятие новых прейскурантов с сохранением их содержания не является устранением нарушения.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО «СФИНКС-СЛ» поддержал доводы и требования, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационных жалоб, по доводам, изложенным в отзыве на них, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направило, что не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, счел судебные акты подлежащими отмене как принятое при неправильном применением норм материального права (часть 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из установленных судами фактических обстоятельств, в ФАС России подано коллективное заявление ООО «СФИНКС-СЛ», ЗАО «СТС», ФГУП ГЦСС о наличии в действиях ООО «ТБСС» признаков нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в установлении дифференцированных цен на комплекс складских услуг при вывозе драгоценных металлов (далее - услуги СВХ) в отношении специализированных перевозчиков, что повлекло за собой, по мнению заявителей, необоснованное повышение цен на услуги СВХ для специализированных перевозчиков. Установление различных цен произведено при отсутствии экономической и технологической обоснованности.

ООО «ТБСС» осуществляло деятельность по оказанию услуг СВХ на основе прейскуранта от 10 мая 2022 года, а 10 августа 2022 года ООО «ТБСС» принят дополнительный прейскурант, которым были установлены отдельные цены на услуги СВХ для специализированных перевозчиков которые значительно отличаются от прейскуранта от 10 мая 2022 года, который стал применяться лишь для клиентов ООО «ТБСС», которые обращаются к нему для оказания услуг по транспортировке драгоценных металлов и услуг СВХ.

В ходе рассмотрения антимонопольным органом указанного заявления о нарушении антимонопольного законодательства ООО «ТБСС» сообщило о принятии единого прейскурант от 21 декабря 2022 года на все услуги ООО «ТБСС», основанный на прейскуранте от 3 сентября 2021 года, с применением индекса инфляции и с учетом роста затрат на страхование драгоценных металлов.

Решением антимонопольного органа от 27 декабря 2022 года № АК/116886/22 отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду устранения ООО «ТБСС» признаков нарушения антимонопольного законодательства статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с указанным решением ФАС России, ООО «СФИНКС-СЛ», ЗАО «СТС», ФГУП ГЦСС обратились в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Осуществляя проверку законности оспариваемого решения при первоначальном рассмотрении дела, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что решение антимонопольного органа противоречит нормам действующего законодательства, поскольку при наличии явных признаков нарушения антимонопольного законодательства отсутствовали основания отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд кассационной инстанции отменил указанные судебные акты указав, что судами не дана оценка доводам сторон, не дана оценка представленным в материалы дела доказательствам, не дана оценка детализации статей затрат, связанных с оказанием услуг по складской обработке и таможенному оформлению, представленной в материалы дела.

При повторном рассмотрении дела, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о законности решения антимонопольного органа.

Вместе с тем, выводы судов ошибочны, сделаны при неправильном применении норм материального права.

В соответствии с положениями статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта дающее возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Федеральной пробирной палатой России с 15 июня 2022 года на безальтернативной основе установлено место проведения Государственного контроля при экспорте товаров, относящихся по номенклатуре к драгоценным металлам, драгоценным камням и предметам, их содержащим товаров (далее Ценные грузы) ЗТК при СВХ ООО «ТБСС».

Таким образом, в городе Москве для прохождения государственного контроля необходимо заказать и оплатить комплекс сопутствующих услуг ООО «ТБСС», а именно погрузочно-разгрузочные работы, перемещение груза, хранение груза и т.д.

Как установлено антимонопольным органом «ООО «ТБСС» является единственным хозяйствующим субъектом обладающим доминирующим положением на рынке услуг по складской обработке драгоценных металлов, а также товаров с их содержанием с предоставлением услуг склада временного хранения, оказываемых в рамках прохождения таможенных процедур в месте расположения СТП ЦАТ.

В ФАС России 28 июля 2022 года подано Коллективное заявление ( по факту установления с 15 июня 2022 года Федеральной пробирной палатой России ЗТК при СВХ ООО «ТБСС».

ООО «ТБСС» 10 августа 2022 года опубликован прейскурант «дополнительные складские услуги для специализированных перевозчиков при экспорте ценных грузов» которым установлена дифференциация цен на услуги ООО «ТБСС» для отдельной группы потребителей - спецперевозчиков, прямых конкурентов ООО «ТБСС».

ФГУП ГЦСС подано дополнение от 18 августа 2022 года к коллективному заявлению № 4755 на действия Федеральной пробирной палаты России, способствовавшие установлению доминирующего положения ООО «ТБСС», и последовавшие за ними действия ООО «ТБСС» по выделению из общей массы контрагентов специализированных перевозчиков c установлением для них заградительных тарифов, что приводит (могут привести) к ограничению конкуренции. Также указано на злоупотребление доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом ООО «ТБСС» путем установления (поддержание) монопольно высокой цены с приложением прейскурантов.

В соответствии с положениями пунктом 19 Постановления Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 года № 2 по общему правилу злоупотреблением доминирующим положением может быть признано установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар (услугу).

Заявителями подано коллективное заявление от 26 сентября 2022 года о нарушении антимонопольного законодательства с представлением доказательств ( коллективное заявление от 28 июля 2022 года, прейскуранты ООО «ТБСС» от 10 мая 2022 года, 10 августа 2022 года) о том, что ООО «ТБСС» занимая на соответствующем рынке такое привилегированное положение, которое позволяло указанному лицу оказывать решающее влияние на общие условия обращения услуг на рынке экспорта Ценных грузов, ввел дифференцированный (повышенный в разы) тариф для своих прямых конкурентов. Указано на наличие в действиях ООО «ТБСС» признаков нарушения пунктов 3, 8, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,

В соответствии со статьей 39.1. Закона о защите конкуренции наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, само по себе является необходимым и достаточным условием для выдачи предупреждения.

Об очевидных фактах допущенных нарушений антимонопольному органу стало известно непосредственно в момент получения Коллективного заявления от 28 сентября 2022 года.

Согласно пункту 2.1. Приказа ФАС России от 22 января 2016 года № 57/16, в течение двух рабочих дней со дня получения управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение), заключение внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающее правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, ответственное структурное подразделение подготавливает проект предупреждения руководителю антимонопольного органа для принятия решения о направлении предупреждения.

Указанное требование антимонопольного законодательства и ведомственных нормативно-правовых актов ФАС России не исполнено в установленные законом сроки.

Делая вывод об отсутствии оснований для выдачи предупреждения в связи с его устранением ФАС России, тем самым, подтвердила его наличие на момент подачи и рассмотрения коллективного заявления. Факт же его «устранения» путем принятия единого прейскуранта от 21 декабря 2022 года не свидетельствует об отсутствии обязанности у антимонопольного органа выдать предупреждение в установленные сроки и соответственно о законности действий.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения заявления о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом в зависимости от наличия/отсутствия признаков соответствующего нарушения принимается решение либо о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, либо об отказе в возбуждении такового, либо о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

На основании пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции, в числе прочего являются рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Как следует из пункта 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

Вопреки выводам ФАС России о том, что переиздание тарифа и адресация его неопределенному кругу лиц (а не только специализированным перевозчикам), а также снижение в 4 раза свидетельствует о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, суд округа указывает, что утверждение нового прейскуранта не устранило допущенное нарушение, ООО «ТБСС» объединило прейскурант от 10 мая 2022 года и прейскурант от 10 августа 2022 года в один: прейскурант от 22 декабря 2022 года, что указывает на то, что нарушающий пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции прейскурант для специализированных перевозчиков от 10 августа 2022 года был перемещен в Раздел 2 Прейскуранта от 11 декабря 2022 года.

При этом, исключение слов «для специализированных перевозчиков», но сохранение самого текста оспариваемого прейскуранта путем его перенесения в раздел 2 общего прейскуранта; с сохранением, как и раньше, 2-х разных тарифов на услуги по складской обработке, не может расцениваться как прекращение нарушения.

Таким образом, при наличии высокого тарифа для всех (но прежде всего это касается специализированных перевозчиков) и свободе в установлении тарифа для своих, по сути ситуация не изменилась и нарушение сохраняется, поскольку якобы «универсальный» тариф фактически применяется по-прежнему избирательно, то есть, только в отношении специализированных перевозчиков.

Суд округа полагает несостоятельным вывод судов о том, что, в связи с принятием нового прейскуранта у антимонопольного не было оснований для выдачи предупреждения в связи с устранением нарушения.

В методических указаниях ФАС России от 30 августа 2016 года № ИА/59698/16 сказано, что антимонопольный орган обязан выдать предупреждение, если последствия нарушения продолжают существовать. Таким образом, поскольку признаки нарушения имелись, а последствия нарушения сохраняют свое действие, ФАС обязана была направить в адрес ООО «ТБСС» предупреждение.

Соответственно, отказ ФАС России от вынесения предупреждения в адрес ООО «ТБСС» по пункту 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является необоснованным и немотивированным.

Кроме того, ФАС России при отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства из формальных признаков, а именно отмены ранее действующего прейскуранта не проверив при этом, что фактически нарушение не устранено.

Отказ ФАС в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства сохраняет для ФГУП ГЦСС ограничения на доступ к государственной функции - пробирному контролю по причине монопольно высоких цен, установленных субъектом, занимающим доминирующее положение - компанией ООО «ТБСС».

Установленные ООО «ТБСС» тарифы делают услуги заявителей неконкурентоспособными, нарушают права ФГУП «Главный центр специальной связи», ЗАО «Специальная Транспортная Служба», ООО «СФИНКС СЕКЬЮР ЛОДЖИСТИКС».

ООО «ТБСС» целенаправленно установило различные цены (тарифы) на одну и ту же услугу для своих конкурентов и для остальных участников рынка, тем самым нарушив подпункт 6 пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанций, какая-либо экономическая и/или технологическая обоснованность установления для специализированных перевозчиков особых тарифов, в несколько раз превышающих тарифы для остальных участников рынка, ООО «ТБСС» не представлена.

Суд округа считает, что отказывать в удовлетворении требований заявителей на том основании, что часть 1 пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции изначально не была заявлена заявителями к рассмотрению в ФАС России неправомерно, поскольку на момент обращения заявителей в ФАС России и на протяжении длительного периода указанного прейскуранта от 22 декабря 2022 года не существовало, а также, как ранее было отмечено, согласно пункту 52 Постановления Пленума ВС РФ от 04 марта 2021 года № 2 антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

Таким образом, суд округа приходит к выводу о том, что антимонопольный орган пришел к ошибочному выводу о том, что в действиях ООО «ТБСС» отсутствуют, а именно устранены нарушения в связи с принятием нового прейскуранта, признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Поскольку фактические по делу установлены на основании полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств по делу, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ООО «СФИНКС-СЛ», ЗАО «СТС», ФГУП ГЦСС и обязании ФАС России устранить допущенное нарушение путем повторного рассмотрения заявления от 26 сентября 2022 года.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 июля 2024 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2024 года по делу № А40-38654/2023 отменить, признать незаконным решение ФАС России от 27 декабря 2022 года № АК/ 116886/22

Обязать ФАС России устранить допущенное нарушение путем повторного рассмотрения заявления от 26 сентября 2022 года.

Председательствующий-судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

ФИО5

В.А. Корниенко